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商法作业：《论公司法定代表人制度的完善》。 1000——1500字。12月17日交。 行政法作业：老师给发一张作业纸，写完姓名交给老师，由老师亲自给写题目，每个人题目都不一样，故希望同学们尽快来上课，找张老师要题目。预计12月24日交。 商法答案： 法定代表人制度的弊端及其完善 徐彦冰　华东政法学院 　　法人是一种组织,其本身并不具有意志力,法人的行为能力归根结底需要通过自然人来实现,因此,各国公司立法基于不同的理论基础,作出了不同的规定,来确立法人的代表制度。在我国,有“法定代表人”一说。《公司法》第45条、68条、113条分别对不同类型的公司作了同样的规定:“董事长是公司的法定代表人。”但与此对照的是《公司法》对于董事长职权的规定却并不多,第43条、105条规定董事长主持股东会会议;第48条规定董事长主持并召开董事会会议;第114条集中规定了董事长的职权,包括:主持股东大会和召集、主持董事会会议,检查董事会决议的实施情况;签署公司股票、公司债券。但明显的,董事长作为法定代表人能享有的职权远不止于此,其权力渗透进公司的全部经营活动,并对公司诉权的行使起到至关重要的作用。而《公司法》第120条关于董事长可以根据授权在董事会闭会期间行使董事会的部分职权的规定,更是将作为法定代表人的董事长的职权范围进一步扩大了。　　随着公司治理结构的不断多元化,法定代表人制度不可避免地暴露出一些弊端,需要重新审视。　　首先,“以人治企”的思路将导致企业治理结构的僵化。这一思路来自于计划经济,由于当时企业的经济命脉和经营大权掌握在政府手中,因此企业的领导者也往往由政府委派信得过的人选来担任,强调的是“领导”企业而不是“代表”企业。但在经济体制改革不断深入的今天,如果还是强调“个人”在企业治理中的“领导”作用,将导致集权而使现代企业制度中“三权分立”的治理结构无法实现。　　其次,“法定代表人”的“法定”性与“意思自治”原则有冲突。法人制度和公司法均属于私法领域,而“意见自治”原则是私法领域内的重要原则。公司作为商事活动的主体理应有权选择适合自己的代表制度。但法律的强行规定挤压了私法自治原则的适用,不利于公司治理目标的实现。　　第三,法定代表人制度会带来诉权上的困扰。作为法定代表人的董事长在公司诉讼事务中享有法定的代表权,具有不可替代的作用。除非得到董事长的授权,公司的其他董事无法代表公司参加诉讼。这种设计给公司诉权的行使带来了极大的困扰。若董事长消极抵制提起诉讼,公司就无从启动诉讼;反之,若董事长积极参与,代表公司向法院提起诉讼,即使多数董事认为不当,也无法阻止。　　第四,公司代表的法定单一制,导致董事会和其他董事的权利被架空。公司的权力机制是分权和制约。董事会在现代公司治理中的作用在于“商议”、“讨论”和“共同决定”,但公司代表的法定单一制使得董事会的这一作用无法体现,很多情况常常是董事长一人说了算。在法定代表人单一制下,当出现董事长专权时,决策的科学民主就无法实现。　　最后,该制度会造成责、权、利不对称的状况。法定代表人制度的弊端在小公司中表现为董事长的独断专行,在大公司中还会表现为责、权、利的不对称状况。在大公司中,董事长无法涉及到公司的全部生产经营活动,因此往往预留自己的印章在秘书或其他行政人员处。在这种情况下,很有可能造成法定代表人印章被乱用,真正发生纠纷时,董事长可能根本无从得知是谁加盖了自己的印章,无法找到真正的责任人。在实践中,董事长因为自己并不知情而拒绝承担责任或参加诉讼的情况也时有发生。　　当法定代表人的专权现象日益严重而又缺乏制约机制时,当越来越多的法定代表人损害公司利益而公司却无法对其提起诉讼时,当法定代表人贪污受贿等刑事犯罪行为导致“穷庙富方丈”的现象与日俱增时,对《公司法》中有关法定代表人制度的修改也应提上日程。　　通观大陆法系和英美法系的做法,大部分国家都赋予了董事会广泛的权力,公司的重大经营决策由董事会决议通过,具体由哪个或哪些董事签字并不是问题。而且无论是大陆法系还是英美法系,承认每个董事都享有对公司的代表权也是通行的做法。在《公司法》的修改过程中,借鉴他国有关公司代表制度的合理内核,将有助于完善我国的法人代表制度。　　首先,废除公司代表法定“单一”制。建议废除现行《公司法》第45条第4款、第68条第4款中有关“董事长是公司法定代表人”的规定,增加有关董事会地位的原则性条款,明确“董事会是执行公司事务的机关”,同时仿效世界通行的做法,规定“董事对公司享有代表权”,而不是仅规定“董事长对公司享有代表权”。这样的制度设计将会使董事会的决策权落到实处,而各董事也能在平等的地位上共同协商、管理公司事务,作出决策。在实际操作中,具体决策由作为公司重要常设机构的董事会决议通过,只要某一决议