第三种观念-华中科技大学公共管理学院.pptVIP

法律与行政 ;第二讲我国法律与行政的历史传统;一、中国古代行政与司法的传统 崇尚德治而非法治 行政与司法不分 刑法与民法不分 法官与诉讼当事人居于极不平等的地位 ;案例一;根据上述案情，若比照法律规定，构成不孝之罪的各种要件(供养有阙、母告)均已具备， 自当援例而判刑。然而，法官却没有这样做： ???? 钟千乙合行断治，今观其母羸病之余，喘息不保，或有缓急，谁为之倚，未欲置之于法，且责戒励，放。自此以后，仰革心悔过，以养其母。本州仍支五斗，责付阿蒋且充日下接济之须。 ;案例二;判决书称：“经隔十年有余，若以寡妇、卑幼论之，出违条限，亦在不应受理之域。向使外姓展转得之，在阿章已断无可赎之理。” 对于第一个问题，法官一方面承认依“律之条令，阿章固不当卖，徐麟亦不当买”，另一方面，又以情理上的理由确认了这项交易的效力：“但阿章一贫彻骨，他无产业，夫男俱亡，两孙年幼，有可鬻以糊口者，急于求售，要亦出于大不得已也。” 第二个问题，即时效问题虽经提出，却也没有严格地依据法律不予受理。 ;最后，法官在判决书中从原被告之间存在着嫂叔关系这一点出发。在人伦关系上发了一通议论，说参酌人情，如原告初不曾离业，“则徐十二合该念其嫂当年不得已而出卖之意，复幸其孙可自植立，可复旧物，以为盖头之地。楚人亡弓，楚人得之，何忍迫之出外，而使一老二孤无所归乎!”;阅读材料;“首先，以儒家学说为主流的中国传统观念一直对法律在创造一个和谐社会方面的作用持怀疑有时甚至是否定的态度，它认为伦理、道德乃是国家治理中更为根本的因素。……一个优秀法官审理案件时所追求的目标并非严格地适用成文法，而是通过对子民的教导以达到防患于未然、从根本上消灭诉讼的目的。”;“其次，中国传统法律具有浓重的理想化色彩，法律的某些内容与其说是现行法律，毋宁说是宣言或标榜……对于法律中的这类规定，法官在司法中不予以适用乃是必然的和必须的。”;“第三，中国古代法官特殊的训练方式以及行政与司法合一的体制不利于严格依律司法精神的形成。”中国古代法??并非法律家(Lawyer)，他们所接受训练的内容是儒 家经典，并不将法律作为一种专门的学问进行学习与研究，甚至视法律之学为等而下之的东西。他们处理案件也只是其行使行政职能、治理所辖民众的手段而已。独立的法官阶层既不存在，州县官吏们便决不可能为维护法律的尊严进行有组织的奋斗。 ;“第四，中国的一般民众对于成文法是否严格实施并不关心……对于法律与诉讼避之惟恐不及，这种心理若演成国民的普遍心态，便必然会对司法产生最有力的制约。” ;古代中国法官在判案过程中继承了儒家的天理人情高于逻辑差异的传统，主张“官司不当以法废恩”，导致判决书中往往充满了逻辑矛盾。 “但是，如果我们将这种种矛盾放到儒家伦理的大背景之下，便会发现只有这样的矛盾才能达到伦理层面上更高的和谐。伦理上的和谐要以司法中的反逻辑为代价正反映了我国传统司法制度的一个重大弊病所在，它使得司法乃至整个法律制度总是处在一个维护礼制秩序工具的从属地位。”;除了儒家的纲常伦理外，传统司法判决的逻辑性又受到另一个因素的伤害，那就是表达判决的语言载体——文言文。“正如中国的诗化语言曾经阻碍了科学技术的发展一样，它也是中国古代法律学进步的一块绊脚石。” ;案例三：于成龙“婚姻不遂之妙判”;婉姑守贞不二，至死靡他。 挥劲血以溅凶徒，志岂可夺；排众难而诉令长，智有难得。 仍宜复尔前盟，偿尔志愿。 明年三五，堪称夙世之欢；花烛一双，永缔百年之好。 冯汝棠者，贪富嫌贫，弃良即丑；利欲熏其良知，女儿竟为奇货。须知令甲无私，本宜惩究；姑念缇萦泣请 ，暂免杖笞。 吕豹变刁滑纨绔，市井淫徒，破人骨肉，败人伉俪，其情可诛，其罪难赦，应予杖责，儆彼冥顽。 此判。;二、中国传统的法治观 实然之法的视角 应然之法的视角 法治之法的视角 法律工具主义很危险;实然之法的视角;我国古代的人们是用“刑”、“法（灋）”、“律”这三个词及其相应的概念来对法律予以定位的，即所谓三代为刑、春秋为法、秦后为律。在鸦片战争之前，中国古代典籍极少使用“法律”这个词，据考证，这个词是在清末变法时期普遍启用的。;三代为刑 《说文解字》解释：“刑”字从“刀”从“开” 《国语》上说“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻钺；薄刑用鞭扑，以威民也。” 法律就是暴力，是治民之具。在夏商周三代时期，对法律的定位就是“刑”，因此，当时的法律不叫“夏法”、“商法”、“周法”，而是叫“夏刑”、“汤刑”和“吕刑”。 “学这个东西是缺德的。”;春秋为法 “灋” ，从“水”，从“廌”，从“去”。廌（zhì）是传说中的一种独角神兽，能知是非曲直，“触不直而去之”。“法”字从“水”，古人的解释是法要平之如水。;古代文献中对法的解释多数都是这样的——“法者，刑也，刑罚也”。 大思想家