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谈谈怎样处罚不作为共犯 　　一、要解决的问题 　　【事例一】甲合法持有猎枪，知道朋友乙有枪杀丙的意图，还不阻止乙拿走猎枪，结果乙用该猎枪杀死了丙。问：甲是构成杀人罪的共犯，还是仅单独构成非法出借枪支罪？ 　　【事例二】甲、乙共谋伤害丙，共同致丙重伤后（还不至于死亡），乙突然萌生杀意，甲不予阻止，结果乙当场杀死了丙。问：甲是构成杀人罪的共犯，还是故意伤害致死的共犯，抑或单独成立故意伤害罪（不对死亡结果负责）？ 　　【事例三】甲是小酒馆的老板，老顾客乙某日因心情极度郁闷驾车前来酗酒。甲预料到已经三斤烧酒下胃的乙继续开车会成为“马路杀手”，不阻止乙酒后驾车，结果乙连续撞人致十余人死亡。问：甲是否构成以危险方法危害公共安全罪的共犯？ 　　【事例四】甲、乙、丙、丁、戊是某大型牛奶生产公司的董事，该公司生产、销售的奶粉被投诉因含有三聚氰胺已经致多人死亡，甲本想在董事会上据理力争要求回收已经售出的奶粉，但想到即便自己这样做也会因为其他董事的反对而不可能形成回收奶粉的决议，因而投了弃权票。问：甲应否承担生产、销售有毒、有害食品罪共犯的责任？ 　　【事例五】甲女离异后与三岁的女儿丙一起生活，男友乙在甲家里对丙进行虐待，甲不予阻止，丙被虐待致重伤。问：甲是构成故意伤害罪的共犯，还是仅单独构成遗弃罪？ 　　【事例六】犯罪嫌疑人刘某，是深圳市福田区皇岗区口岸的一名行李搬运工。2005年7月，史某欲从皇岗口岸转道香港出国。史某刚下车，刘某就上前主动要求帮助史某搬运行李。史某就将一个大旅行包交给刘某。史某走在前面，刘某走在后面。此时，另一犯罪嫌疑人江某走到刘某的面前小声说“把他的包拖走”，刘某不答应。江某不死心，一直跟在刘某的后面。这时，刘某搬运的大旅行包拉链突然断裂，价值二万元的笔记本电脑滑出。江某见状，上前抓住笔记本电脑便走。刘某居然一声不吭，反而想“也许江某会分一点钱给我”。到了前往香港的关口，被害人史某发现少了笔记本电脑，便问刘某，刘某说不知道，史某便报警。[1]问：刘某的行为是单独构成窝藏罪，还是与江某构成盗窃罪的共犯，抑或单独构成侵占罪？ 　　上述六个事例中，均有一作为犯承担责任，但行为人的不作为客观上对作为犯罪的完成起到了促进作用，对于不作为的行为人是作为作为犯的共犯承担责任，还是单独以不作为犯承担责任，抑或无罪，是一个值得研究的问题。从刑法理论上讲，不作为共犯包括：（1）以作为的形式参与他人的不作为犯罪，如他人教唆母亲不给婴儿哺乳；（2）共同的不作为犯罪，如父母商议后共同不给小孩食物致小孩饿死；（3）以不作为方式参与他人的作为犯罪，如父亲目睹他人杀害自己的小孩而不予阻止的。不作为共犯问题讨论的重点在于最后一种情形。国外刑法理论认为，关于不作为共犯，至少需要解决两个问题：一是关于不作为犯是否存在正犯与共犯的区分问题；二是参与者相互的共同性在何时点、何范围肯定的问题。关于前者，虽然是可罚的不作为，是否存在以不作为正犯处罚的情形，关于后者，狭义的共犯也好，广义的共犯也好mdash;mdash;帮助犯也好共同正犯也罢mdash;mdash;参与者与正犯对于侵害结果的发生是否具有共同性，以及什么范围内具有共同性，必须统一地加以说明。[2]但也有学者指出，关于不作为共犯问题，必须注意的是，有关正犯与共犯的区别其实存在两个不同的问题：一是包括共同正犯在内的广义正犯与狭义共犯即教唆犯和帮助犯区别的问题，与此不同的另一问题是，在区别之前还存在单独正犯与包括共同正犯在内广义共犯之间如何区别的问题，这是完全不同的两个问题，无论哪一个都很重要；不过，无论德国还是日本，均没有充分意识到两个问题之间的区别。[3] 　　由于我国没有采用正犯middot;共犯二元犯罪参与体系，因而不作为共犯问题中不存在正犯与共犯（指狭义共犯，尤其是帮助犯）区别的问题，而仅需要解决这样两个问题：一是不作为共犯本身的可罚性问题，即与单独不作为犯一样，要解决是否存在作为义务的问题，这是不作为共犯成立的前提；二是在肯定作为义务的前提下，不作为者是单独成立犯罪，还是与作为者成立共同犯罪，抑或两者均成立而作为想象竞合处理，即如何处罚的问题。 　　二、不作为共犯成立的前提是存在作为义务 　　从理论上讲，不真正不作为的成立要件有两个：（1）行为人具有避免被害结果发生的保证人义务或者地位mdash;mdash;不作为的可罚性mdash;mdash;；（2）不作为在构成要件的实现上与作为同置或者同价值mdash;mdash;作为同置性或者同价值性mdash;mdash;两个问题。[4]关于不作为共犯的作为义务的根据，基本上与单独犯相同。[5]不作为共犯与单独不作为犯的区别在于，直接支配法益侵害结果的发生是否人的行为。例如，不管是他人有意将小孩推落河中，还是狂风将小孩卷入