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期待可能性视角下的事后不可罚行为 内容摘要：关于事后不可罚行为的理论争议很多，从其概念到其界定标准以及渗透到司法实践之中的具体运用问题，皆是众说纷纭，本文作者立足于期待可能性理论，从事后不可罚行为的概念界定入手，抽象出其行为特征，并通过其与伴随行为以及牵连犯的比较分析来加深对其的理解与判断，进而得出期待可能性缺失是认定事后不可罚行为的坚硬内核的结论，最后运用该内核来分析事后不可罚行为在共犯中的认定，以期揭开期待可能性外衣下的事后不可罚行为的真面目，并期待借此能引发笔者更多的思考。 关键词：事后不可罚行为 期待可能性理论 共犯 事后不可罚行为的概念及特征 （一）事后不可罚行为的概念界定 事后不可罚行为是大陆法系刑法理论首先提出的概念，又称为不罚之后行为、不可罚的事后行为、共罚的事后行为①等。对其的定义，国内一般存在以下四种观点：第一种观点认为，在状态犯中，当犯罪完成后，继续保持违法状态，只要其违法状态已依据状态犯的构成要件做出评价，即使其本身似乎符合其他构成要件，也不构成犯罪，这叫事后不可罚行为第二种观点认为，行为人于犯罪行为完成后，为确保或利用前行为所得之不法利益，而又不另破坏新法益的行为，即事后不可罚行为。第三种观点认为，在状态犯达到既遂后，不法状态仍继续存在，其持续不法状态的行为，不予单独处罚。第四种观点则认为，所谓事后不可罚行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立的看符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性。但由于被综合评价在该状态犯中，故没有认定为成立其他犯罪。 毁灭伪造证据因为缺乏期待可能性，不构成帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪行为完成后，为维持利用确保犯罪利益得以实现的行为，在形式上符合某一犯罪构成，但缺乏适法行为的期待可能性，故不单独定罪处罚的行为。 为前提，才可能有事后行为的存在，盗窃后的赃显然以为前提。如果盗窃因数额犯罪，则事后不可罚行为就没有存在的。 （）形式上的构成要件符合性。事后不可罚行为如果与前罪开来，其完全具备一犯罪构成。以财产犯罪后的销赃为例。行为人主观上明知是赃物，且故意实施客观上的销赃行为，已符合销赃罪的构成要件。刑法通论认为，牵连犯即行为人实施某种犯罪（即本罪），而其方法行为或结果行为又触犯其他罪名（即它罪）的犯罪形态。牵连犯的数行为有主、从之分从行为包括手段性和结果性行为。 （二）本犯帮助、教唆他人实行后行为的情况 以本犯教唆他人藏匿自己、毁灭、伪造证据日本学说上，关于本犯教唆他人藏匿自己、毁灭、伪造证据的可罚性存在积极说（教唆犯成立说）和消极说（教唆犯不成立说）　　的理由是，既然被教唆者的行为构成犯人藏匿罪、证据隐灭罪，根据共犯从属性原理，本犯教唆的行为成立教唆犯是当然的结论；犯人自身藏匿或者隐灭证据因为缺乏期待可能性而不可罚，但教唆他人藏匿自己、隐灭证据，是使他人陷入犯罪，不能认为本犯教唆的行为还缺乏定型的期待可能性；本犯自己藏匿或者隐灭证据，属于刑事诉讼法所容许的被告人防御权的范围，但本犯教唆他人实施这些行为就已经超出法所放任的被告人防御权的范围，属于防御权的滥用；本犯藏匿自己、隐灭证据与本犯教唆他人帮助藏匿、隐灭证据对于刑事司法作用的法益侵害性存在显著的差异，后者明显高于前者。教唆犯不成立说的理由是，立于共犯独立性说，正犯的行为不处罚，教唆行为也是实行行为，因而本犯教唆行为也不应受处罚；本犯作为正犯实施藏匿、隐灭证据的行为缺乏期待可能性，本犯以比正犯犯罪性更轻的共犯形式实施的更是欠缺期待可能性；本犯自己藏匿、隐灭证据不可罚，而本犯劝他人帮助自己藏匿或隐灭证据的行为属于本来的必要共犯的参与形式，按照必要共犯不可罚的原理，也不应处罚本犯教唆行为；认为处罚本犯教唆行为的根据是本犯的教唆行为致使他人陷入罪责，但这是共犯处罚根据论中早已被淘汰的责任共犯论的主张，现在的主流学说在共犯处罚根据问题上采因果共犯论，因而以本犯让他人陷入罪责为由处罚本犯教唆行为存在疑问。实施前行为后，受他人教唆实施后行为成立事后不可罚行为， 。 而该教唆者应构成某一特定犯罪的教唆犯还是间接正犯，则。笔者认为， 应成立教唆犯，因为该教唆者与正犯之间形成了共同的故意，且主观上仅是教唆他人产生犯罪意图，并非实的故意，不应因该正犯的事后行为客观上不受处罚而将其视为他人犯罪之工具。 张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999 年版，第346 - 347 页。 ② 大冢仁、福田平著，顾肖荣译：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第193、194页。 林山田著：《刑法通论》，三民书局1986年版，第347页。 吴振兴著：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第132、131、284、312页。 张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第346页。.：“不罚之前