刑法读书会补充材料（一）.pdfVIP

2015 刑法读书会补充材料 一、罪刑法定原则下位规则在实践中遭遇的问题 在刑法规范的金字塔顶峰，这幅稳固的、意义确定且得到一致认同的罪刑法定规范的画 面看起来完全是和谐的，然而，遗憾的是只要看一眼法律制定和司法判例的实践，人们就会 发现那只是个幻象。因为五个所指称的具体化规定中的单独每一个，要么被作为国家的第一 种权力的立法者，要么被作为第三种权力的司法机构有意地删减，以致人们几乎不能说这只 是对有效的规范适用的单纯削弱，而勿宁说已经是完全的丧失。考虑到时间的有限性，请允 许我从众多相应的证据材料中只列举少数最为明显的例子。 一、根据传统的见解，类推禁令通过所谓的词义界限即以下命令性规范得以确保，也就 是说，只有处于刑法分则的构成要件之下同时也被立法术语的通常意义所覆盖的此类情形才 能包摄于其中。然而，联邦最高法院不容质疑地将二个囚犯的组合认定为聚众，将二个盗窃 犯的结合确认为是团伙，在那桩几乎实现的自由的自杀决定中称之为“事故”，以及将使用 有篷货车的林木盗窃中的预定的刑罚加重也适用于利用载重机动车进行的林木盗窃。如果我 们还接受在文献中关于侵占罪构成要件的扩张的、所谓的修正解释，并据称由此使得法律上 所明确要求的行为人对于从财物所有人处获得的物品的占有成为不必要，这样，对于在法律 实践中盛行的对类推禁令的轻视，我们就完全有了足够的凭据。 二、在刑法分则中存在此种对于词义界限的广泛背离之后，对于构建刑事可罚性的习惯 法而言，从一开始就不再存在应用的需要。然而，有别的东西适用于刑法总则，因为在此我 们同时迅速面临违背罪刑法定规范的第二种致命的恶，虽然它以与本身就有缺陷且过时的司 法实践相隔绝的形式出现。我把联邦最高法院不顾学界的否定性批评至今仍不予放弃的主观 主义从犯理论，和来自先前之危险性作为的不作为犯罪保证人地位问题提出作为例子。正如 我早先就已经试图进行个别论述的那样，将积极的作为和此类不作为予以相提并论在价值论 上是不合适的，然而这一点在此种相互关系中并不重要。重要的是，无论是根据旧法还是根 据新法，在惩罚这类不作为的时候，法律上对于结果的有责性也和不作为的对应物作为犯一 样，并不能从结果归责的物本逻辑的条件之中被推导出来，并由此将整个保证人地位纯粹建 立于法官的裁断之上。据此，最高法院在新近的判决中，明智地放弃了对于来自先前之危险 性作为的不作为犯罪中的保证人地位进行事实性正当化的任何做法，由此它恰好含蓄地确认 了文献中直截了当所提出的主张，即处罚此类不作为犯罪涉及一种在习惯法上被承认的法律 形式。 三、在类推禁令和习惯法禁令只是限制法官权能范围的同时，立法者则遇到了溯及力禁 令。在刑法中立法者所制定的规范无论如何只允许适用于将来。总的来说，在这方面对于责 任的尊重并不缺乏，而且溯及力禁令在今天也仍然构成基本法第 103 条第2 款的核心内容。 但是，一定程度上的侵蚀在此也是显而易见的。我举立法者两次溯及既往地规定延长刑法上 的追诉时效作为例子，即联邦最高法院刑事大法官会议事实上溯及既往地包摄了抢劫罪的两 个加重要件，以及涉及溯及既往的判例变更这一现实性的老问题。 四、在第四种具体化规定即法律明确性的命令性规范中，我们最终遭遇了罪刑法定规范 的低谷。近期以来立法者如何经常地将此一仅仅针对其自身的禁令推倒在一边，并通过没有 内容的空泛套话试图将其调整任务推御给司法机构，这一点几乎很难能被估测到。不久前， Naucke 论述了刑法中表面上看来似乎是不可阻挡的关于概括性条款的趋势，并且列举了大 1 量的例子，在此我无需再重复这些例子了。无论如何，除了古典时期的巴伐利亚州的例子即 对革命原则的损害，对公共秩序的扰乱，以及长期以来臭名昭著的紧急避险情形下的可谴责 性条款，还有联邦数据保护法第41 条，附属刑法中的必威体育精装版例子也必须被提及。因为立法者 在此将当今经济生活中屡屡发生的转递与个人相关的数据的行为，认定为具有普遍的刑事可 罚性，而且立法者试图仅仅通过“值得保护的重要性”和“正当权益”这两个概括性条款， 来排除由此所引发的威吓性的荒唐结果的出现：即将对于我们的国民经济而言属于不可或缺 的信息交换行为也全部进行惩罚。倘使人们还不知道联邦宪法法院的决定在这方面实际上为 立法者签发了某种特许状，因为它首先将刑法中的模糊概念解释为是不可避免的，之后甚至 宣称“严重不法行为”的概念具有足够的明确性；那么，对于像这样公然损害明确性禁令的 做法，毫无疑问人们只能摇头。