刑法上行为概念与行为之探索.pdfVIP

第一章 緒 論 第一節 研究之動機 法，乃人類社會用以定分止爭之行為規範，此種性格之表現，就刑 法而言，由於其內容主要係由 「以內建禁止與命令當為準則為內涵之犯罪 構成要件 」，以及「用供確保各該規範須受遵守而伴隨之刑罰制裁」所構 成，行為規律性格上之強烈性自尤其鮮 明。從而，於現代刑法所孕植之 「行 為主義」基泥上，本「無行為，無犯罪」之原則，犯罪，自然指人類之行 為，且亦僅以人之行為具其適格性；足見形成犯罪概念之基礎者，非行為 莫屬 【註1】。 源上思維，本法首條乃旋揭櫫「行為之處罰，以行為時之法律有明 文規定者，為限 。」之明文，以明宗義。總則編內，制立「行為」用語於 法文內者，亦達三十三處之多（本法第一條之外，載明行為一詞者，另有 第二條第一、三項，第四條，第九條，第十條第五項，第十二條第一、二 項，第十五條第一、二項，第十六條，第十八條第一、二、三項，第十九 條第一、二項，第二十條，第二十一條第一、二項，第二十二條，第二十 三條，第二十四條第一項，第二十五條第一項，第二十六條，第二十七條， 第二十八條，第五十五條，第五十六條以及第八十條第二項等 ）。 然，上開法文中載訂之「行 為」語彙，其所指涉之對象，實未盡同 一，就概念層次言，理解上殆可作如下之區隔： 一、前刑法之行為 【註2】。兼及人類意識狀態下以及無意識行為【註3】， 註 1 ：甘添貴，刑法總論，49 頁。 註2 ：法，既為人類社會統制之特殊手段，則全體實證法自係以規律人類意思行動之型態出現 （參 閱洪遜欣，法理學，83 、360 、446 頁 ）。因之，除古代國家之囿於無知或基於宗教上理由， 而有罰至雷電風雨或刑及動物禽獸者外，現代法治，殆無此例。 準此，雖學者於檢視刑法上行為之際，每以排除機能而強調其足以過濾自然現象及動物活 動於犯罪檢驗之對象以外，然，此誠屬無意義之舉。蓋，就前法律之現象界而言，固有人 類活動與非人類活動之自然、動物事實，但一旦進於法之領域，自然係以群己社會間相互 之人類活動為其規律之對象；此不獨刑法為然，即民、商或行政法等，莫不如此。 註 3 ：按心理學之觀點，意識的層面大致可區分為焦點意識（focal conscious ）、邊緣意識（marginal conscious ）、半意識（subconscious ，亦有譯為下意識者）、無意識（nonconscious ）、潛意 識（unconscious ）以及前意識（preconscious ）等六者。參閱張春興，現代心理學，173 頁以下。朱光潛，變態心理學，79 頁以下。 刑法論著上一般所稱之有意識或意識狀態中，應包含前三者；而無意識之用語，當與心理 學同其觀點（nonconscious ），指個人對其內在或外在環境中一切變化無所知或無所感之情 形而言。至於心理學上所謂之前意識，乃指意識成分中可召回部分（即日常用語中之記 1 學理上典型之無意識行為，多以睡眠中之動作例舉之 【註4 】。 二、前構成要件之行為。指於行為資格之檢視上未遭過濾排除，而具 刑法上犯罪成立判斷意義之行為，其可能為刑法中法定構成要件 所指述之行為；亦可能否，如吃飯、散步、隨地吐痰或自殺等等。 三、構成要件該當之行為。乃指與刑法上所定構成要件相合致之行為， 其可能為不符合阻卻違法事由之行為；亦可能否，如拆除查報之 違建、醫師開刀除去發炎盲腸或運動競技過程所生之傷害等等。 四、不法之行為。指經違法階層之審查而終局地確認具「實質違法性」 品質之行為 【註5】，其可能為具規範非難性之行為；亦可能否，如 八歲小孩偷取他人玩具汽車、重度智障者破壞交通號誌等行為。 五、有責之行為。乃於責任階層之終局判斷上，經評價為具他適法行 為可期待性而應歸由行為人負擔刑責之行為 【註6】，亦即具備全體 可罰性要件之行為；其可能係有必要科處刑罰者，亦可能否。 六、需罰之行為。指綜合構成犯罪之各種要素，並兼及行為人之危險