民间金融的法律评判及规制路径.pdf

民间金融的法律评判及规制路径 谈 萧 胡新建 摘 要：民间金融的存在和发展具有其应然合法性和实然合法性。倘若脱离民间金融所生存和发展的 具体语境，单纯从国家法一元化视角出发去讨论民间金融的合法或者非法，都是有失偏颇的。从国家法与 民间法二元结构体系看，那些在国家法层面被认定为非法的民间金融活动，在民间法层面并不当然丧失其 合法性。因此，对民间金融必须立足于国家法与民间法二元结构的分析视角来加以考察，并通过适当的制 度选择实现对其发展的规制和引导，而不是不加区别地一律予以打压和限制。 关键词：民间金融；国家法；民间法；规制 一、“民间金融合法性”命题之探讨 现行法律所不容，也不适应经济发展的需要。[1]因此，要实 现民间金融的合法化，就必须加强对灰色金融的规范和 一（）“民间金融合法性”命题的不同主张 监管，禁止黑色金融活动，从而使民间金融在法律的约 谈到民间金融，人们总是习惯于从国家法的角度对 束下公开、规范、有序的发展。而有些学者则不赞同简单 其地位以及发展存废作出评价。在当下中国，人们通常 地将所有民间金融等同于非法金融的主张，认为民间金 把民间金融称为 “地下金融”、黑市金融、非正规金融，等 融是中性的。所谓的民间金融，它是相对于有组织的金 等。这些称谓尽管表述各异，但其中蕴涵的法律意义却 融体系来说的，是政府金融管制之外的、民间自发形成 相差无几，即把民间金融看作是现行国家法体系所不能 的融资关系。民间金融既不是指地下经济中没有注册 包容、需要予以取缔的东西。学术界由于对民间金融内 的、非法的、无组织的民间资金融通活动，也不单是指有 涵理解的差异，自然也导致了在民间金融合法或非法的 组织的或已经注册了的民间资金融通，而是泛指一切非 法律评判问题上认识的不同。有学者直接将民间金融等 官方性质的 （即不由官方出资或官方经营），非国有制性 同于不合法的金融活动，认为民间金融按照活动性质可 质的，主要业务发生在个人或非国有制企业之间的各种 分为灰色金融和黑色金融。灰色金融一般是指合理不合 形式的符合法律规范或道德规范的资金融通活动的总 法的，但对社会有益的金融活动，它们为现行法律所不 称。当然这一定义自然排除了既不合理也不合法、对社 容，但在不同程度上适应经济发展的需要；黑色金融则 会有害的从事非法洗钱活动的黑色金融。对 “民间金融” 指既不合理也不合法的、对社会有害的金融活动，既为 这样的理解，就使得我们把它当作一个中性的东西，没 ＊本文系浙江省社科规划项目“民间金融发展法律问题研究”批（准号：07CGFX007YBQ）的最终研究成果。 ＊＊作者简介：谈萧，广州大学松田学院副教授、法政系主任，山东大学法学院法学理论专业博士研究生；胡新建，河南省驻马店 市委党校讲师，宁波大学法学院经济法学专业硕士研究生。 有正式与非正式、正规与非正规之分，更不是一谈到民 异。[6]然而，正如福柯所言，如果我们怀揣人类对法治社 间金融就坚决予以否认的问题。[2]除此之外，还有一种较 会的理想，就应承认法律虽然可以通过确定地位的差别 为普遍的观点，认为民间金融既包括部分合法金融活 追求实质正义，但是任何法律评判都离不开对形式正义 动，也包括部分半合法或不合法的资金融通活动。[3] 的满足，由此决定了法律实效来自于对行为的评价，而 二（）“民间金融合法性”命题解析 不是来自于地位的界定。[7]所以，对民间金融的合法性分 我们认为，对 “民间金融合法性”命题的解析，必须 析，必然包括应然层面的合法性分析和实然层面的合法 抛弃传统单一国家法层面的一元化考察视角，立足于 性分析。 “民间金融”所使用的具体语境来加以理解。从民间金融 所使用的语境来看，民间金融之所以被称为“民间”，其 二、民间金融的应然合法性与实然合法性 内含之意即在于突显其非官方性或公权力非直接控制 的色彩。世界银行将民间金融界定为没有被中央银行或