合同风险控制与合同管理(黄良川律师).docVIP

合同风险控制与合同管理 合同，又称协议、契约。在现代社会，合同已是人们建立联系的一种普遍而非常重要的形式。从经济领域、政治领域、文化领域，到人们的个人私生活领域，无处不见合同的影子。现代社会是合同社会，现代经济是合同经济。在经济生活中，人们更是重视利用合同，建立联系，取得信用。但是由于主观或客观原因，人们在经济活动中利用合同也时常产生风险。 一、合同风险的概念和普遍性。 （一）合同风险的概念。 合同风险是基于合同产生的对合同当事人的非正常损失，包括客观风险和主观风险。客观风险是指基于合同产生的不可归责于当事人的非正常损失，例如合同履行过程中，国家政策变化、自然灾害、战争导致的损失；主观损失是指基于合同产生的可归责于当事人的非正常损失，例如因合同主体不适格或一方当事人无履约能力等导致的损失。 　　我们这里的合同风险，是指主观风险。因为只有基于主观原因即可归责于当事人的原因产生的风险，才是可控的，才可通过完善制度，加强管理，尽量规避。 （二）合同风险的普遍性。 合同的重要性与合同的风险性就象一枚硬币的两面，相伴相随。 二、常见的合同风险。 （一）合同签订过程中审查不到位导致的风险。 1、对借款方的资信状况审查不够导致的风险。 一般情况下，银行在贷款之前，首先要对借款方的经营状况有所了解，不能盲目借款。但实践中银行对借款方的资信疏于了解而导致的合同风险，十分常见。 　　资信状况审查的内容包括对借款方的资金规模、经营实力、领导人素质、产品质量、市场覆盖率、产品质量的稳定性，以往客户的评价，流动资金状况，支付能力，是否涉及重大诉讼。应索取和审查的资料包括：法定代表人身份证明；营业执照副本或工商行政管理机构出具的法人资格证书；法人授权委托书、合同书经办人的身份证明以及担保书等。审查营业执照时应注意审查是否经过年检。 2、对借款方的主体资格审查不够导致的风险。 企业中未经授权的分公司、办事机构、科室、车间等内部部门，或者是未正式取得营业执照和已经被注销、撤销的企业本身都不具备对外签订合同的主体资格，除非其事先得到法人授权、事后得到法人追认或事后取得了法人资格，否则其签订的合同是无效的。上述不具备合同主体资格的部门有时具备一定的履行能力，就使一些人认为，只要能履行合同义务，有没有主体资格都无所谓。一旦对方发生履行不能的状况时，如果其主管单位不承认合同效力，银行就要受损。 　　例如：某银行与某公司不具有独立法人资格的分公司签订借款合同，结果该分公司将借款用于投资股票，将借款全部亏损，分公司却以自己不具备合同主体为由进行抗辩。经审查，合同上盖的分公司的章，也就是说分公司是以自己的名义签订的合同，因此法院判决合同无效。 3、对代理人的代理权限审查不严导致的风险。 有以下几种情形： 　　A、授权不明的风险。民法通则第六十五条第二款：书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。 　　B、表见代理的风险。所谓表见代理，是指代理人虽无代理权但因被代理人的原因足以使相对人相信代理人具有代理权，相对人并基于此项信赖与代理人实施民事行为，而由被代理人承担授予代理权的民事责任的制度。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以本人名义订立合同，相对人有正当理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，表见代理的构成要件为：第一、行为人即代理人以被代理人的名义实施了民事行为；第二、相对人有正当理由相信代理人有代理权；例如交给代理人盖章的空白合同书和空白介绍信、合同专用章等，又如，被代理人虽未授权予代理人但仍以通知或广告形式告知特定或不特定的人，已将代理权授予了行为人，这些都构成相对人的正当理由。第三、相对人善意且无过失。因此，空白合同书、介绍信、合同专用章及授权委托书等，要严格管理，以免被人不当利用，导致表见代理的风险。 　　C、无权代理的风险。银行在与对方单位的代理人签约时，应审查代理人有无授权委托书、授权委托书上的权限是否具体、代理人的行为是否属权限之内以及授权委托书是否载明日期。如果代理人没有授权委托书又无其它足以证明其代理权的文件，或者代理人的行为不在其权限或授权期限之内，则是无权代理或越权代理。如果授权委托书上无期限，则应向被代理人取得代理人的代理权是否终止的书面证明。如果银行在与对方单位代理人签约时未尽到这些审查义务，即可能构成明知对方单位的行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，还与行为人实施民事行为的情形，从而与对方企业承担连带责任。 4、对担保人的具体情况疏于审查导致的风险。 要求借款方提供担保，是银行防范贷款风险的重要手段。如果借款方提供了担保人或担保物，一般较容易取得银行的信任，从而获得贷款。但事实上，大部分担保合同通常是在关联企业或有着密切往来