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通过古典罗马法律理论透析人的天赋自由和法律规则 奥克·贝伦兹 我目前研究的目的是要对古罗马法典中自然人主体地位有个更好的理解。特别是，我会从技 术术语这个角度去考虑这个问题。众所周知，“人格”这个词在西方法律文化中已经获得极大的 成功。 estnatura]isfacultas 我将从一个著名的定义开始；“Libertas eius facere quodcuiusque libet．”0 1英文的意思是：自由是一个人做他喜欢做的事的天然权利。2或者说自由展现了一个人 Mac 做他想做的事的自然能力。3这两种翻译，第一个来自已故的NeilCormick，第二个出自已 故的PeterBirks，都准确的指出，自由是每个人的天赋权利。在定义中并没有加入任何内在的 限制。对于哲学意义上的真正自由需要服从理性这点众所周知的道理并没有任何的暗示。相反， si viautlure 自由以一个直率的方式被定义为随意。这个定义被一个条件所限“nisiquid prohibetur”，简单翻译1就是指“除了受强制或法律排除自由，任何人享有自由”。这个限制在两 种情况下都被视为来自于外部，并且是可以察知的。当自由行动被暴力或其他强行压抑时，并没 有随意的自由。当法律反对其限制性规则时，我们也没有随意的自由，这是由裁判法院所拥有的 强制力为后盾的。因此，这个定义提出了一个想法，虽然个人行动自由被认为是自然人主体自我 决定的天赋能力，但是天生自由的主体的任意行动却受到来自强制力和法律的外在限制。它的分 析性的特点使得我们需要对该定义在罗马法体系中的地位做一个深入的研究。 对于我的研究立即有了反对意见。那就是“传统观点”，或者我该说是“传说”。罗马法学家 反对逻辑性思考，也不喜欢理论争论。这是一个非常普遍的看法。但这是不对的。这个观点来自 于现代，源自错误的猜测。诚然，罗马律师对于像笛卡尔哲学，康德哲学这些不言自明的东西不 感兴趣。他们的思想并不是从对现实的存在的有条理的疑问开始的，他们的目标也不是为强权的 存在辩论。这种强权可以创造法律，并根据他们的利益给予主观权利然后又取消。5 但是，当涉及明确和清晰的人类居住现实的法律系统化，他们的推理无法更加一致。下面， 我将通过阐释经典理论如何将自由人保持在他的分析性法律系统的中心，并且满足所有来自于外 部对自由的限制。我将从极端的暴露真相的奴隶案例开始，比较与古典前期法律观点不同的经典 做法。 我所指的古典法律理论是罗马法的中心。它比较容易识别是冈为与极大不同的前古典期法律 理论不断进行着对比。这个经典理论是由西塞罗的朋友塞尔维乌斯开创的，违背了当时占主导地 1 Florentin9insfitutionumD l，5，4pr． 2 D．N．Mac Cormick：《查上丁尼法典摘要》，英文译本由宾西泫尼亚大学第一出版社的AlanWatson编辑，第15 页。 ’Inst．1，2，1，PeterBirks和GrantMacLeod译，《查士丁尼幕本原理》，第39页。 4 MacCormick：“在此程度L要么是受强制的或么是法律规定的”；Birks：“只要法律或其他强制力不防止他”。显 然，要把“vis”翻译成英文不是件容易的事。或者足“强制力“或者是使用托词”，其他强制力更为令人满意。 “vis”是一种非法定的“自然力”，即缺乏保护的力；而法律作为一种由F明规则，将某种情彤评价为合法，但这 也是一种强制力。法律要有效力，要么需要“强制力”，要么需要“某些其他力”。要理解“nisirel”的例外，除 了一种强制力以外，法律还必须被视为一种证明的、限定的力：这将引出一句极富内涵的译文：“向目前还缺乏 保护的力或由法律证实的力寻求保护足阻止不了他的。” 5 一个错位的现代生义解读《罗马法》的看法，参见我的文章，MommsensGlaube《论法与国家法的历史学派 的谱系》(2005年)。 位的maiore彰vefe