《恶法亦法理论的历史寻踪及其价值》.docVIP

正方观点：恶法亦法 【起源】 恶法亦法理论萌芽于苏格拉底，形成于奥斯丁。如果说良法理论催生了实质法治，那么，恶法亦法理论则催生了近代形式法治。恶法亦法理论在当代中国的价值表现为：它有助于中国在法治初级阶段强化规则意识；有助于解决当代中国法律难于实施的问题。归根结底，最根本的还是寄望以此解决中国法治的生根问题。有鉴于此，法学理论应从浪漫主义转为坚持法律保守主义。 　　一、恶法亦法理论的形成与发展　 　　相较于理论界对良法理论研究的深入，人们对恶法亦法理论的研究和思考是略有欠缺的。造成这种情况的原因之一是：人们可以从历史线索中轻松地指出亚里士多德是良法理论的奠基者，并能够普遍达成共识，而对于恶法亦法理论，直到现今，人们也很难明确肯定其形成的确切标志，为此，我们必须从历史寻踪开始。　 　　（一）恶法亦法理论萌芽于苏格拉底　 　　在中西法律文化的历史源头，有两位比肩而立的思想大师，这就是孔子和苏格拉底，他们共同的特点是以“述而不作”的方式，厘定了中西文化包括法律文化的历史走向。他们的不同点在于：孔子是人间的立法者，是传统习惯、社会规范与是非标准的传承者、提炼者、制定者；而苏格拉底不是某种传统文化的守护者、捍卫者，他是一个秉承神意的使者，是流行观念的质疑者，是人生价值的省察者，是德性智慧的提倡者，是酣睡同胞的唤醒者、劝告者、责备者 [3]。苏格拉底的人格特点通过“苏格拉底之死”昭示天下，昭示未来：他虽然并不像孔子那样作为人间的立法者而流芳百世 [4]，但他以慷慨赴死的凛然 [5]，诠释了恶法亦法理论的萌芽，并因此名垂千古。　 我们之所以坚持认为恶法亦法理论萌芽于苏格拉底，并不是说苏格拉底对恶法亦法理论有多么系统清晰的理论论证，而是因为苏格拉底以他自己的实践行为甚至生命的代价，以慷慨悲歌的方式诠释了恶法亦法理论的恒常精髓，即只要是法律合法（符合程序）成立，不论这种法律是好是坏，即使它非常邪恶，当事人都要无条件的服从。　　 苏格拉底确信无论法律是多么的不公正，多么的不正义，多么的邪恶，法律都必须被尊重！必须被捍卫！必须被执行！而其共同指向一点：苏格拉底为了维护法律的尊严决不苟且偷生，即使冤死在法律之下也不怨不尤。因为雅典的法律要生，所以，苏格拉底必须死！多么悲壮和可歌可泣，然而，正是苏格拉底这一振聋发聩的壮举，昭示了后世法学当中恶法亦法理论的萌芽破土！　 　　（二）恶法亦法理论形成于奥斯丁　 恶法亦法理论的真正形成始于近代分析法学创始人奥斯丁。奥斯丁恶法亦法理论的系统性和无以辩驳性表现在：奥斯丁承认，“如果用恰当的理由去证明一个法律是有害的，那么，这一证明本身是十分有益的，因为这样一种证明过程，可以导致人们废除有害的法律。引导公众用明确的功利观点去抵制有害的法律，也许是有益的。因为这种抵制，以清晰明确的善的观点作为基础，有时可以产生有益的结果。但是，普遍地公开宣布所有法律是有害的，与上帝的意志相互矛盾，从而是无效的并且也是不可忍受的，其本身便是怂恿无政府主义，其对明智良好的规则所造成的敌意，以及损害，远远超过了对愚蠢恶劣的规则所造成的敌意，以及损害。” [11]　 　　二、恶法亦法理论催生了近代形式法治　 对西方法学理论多有思考的学人经常提出这样的设问：究竟是良法理论对西方法学或法治发展的意义大，还是恶法亦法理论对西方法学或法治发展的意义大？对此，可以说是见仁见智。本文作者认为，要回答这一问题，应该从价值和功能两个面进行分析。 从价值角度来看，良法理论和恶法亦法理论无所谓哪个意义更大，二者水乳交融，共同促进了西方法治的萌芽、发展和完善，共同构筑了西方法治大厦的根基，这就如同一枚硬币的两面，缺少哪一面都不完整。也就是说，良法理论和恶法亦法理论对近代法治的发展具有等同的价值意义。从功能角度来看，恶法亦法理论与良法理论还是有些分别的，如果说良法理论催生了实质法治，那么，恶法亦法理论则催生了近代形式法治。　 　　关于实质法治和形式法治的含义，应该说，包括西方一些法学大家在内的几乎所有学者的理论之间是不存在分歧的，从法学大家的思考中，我们可以明确：良法理论是对实质法治的道德理想追求，这种法律的道德理想无论是表现为社会秩序，还是表现为人权、平等、自由等，都对西方整个法治理论起到了价值定向作用 [15]。而形式法治的真义，归根结底是一个“法律至上”或“规则至上”的问题。显然，恶法亦法理论由于其不问现实规则的良善与否，即使邪恶的实在法律也要遵循，这无疑促进了近代以来人们对以“法律至上、“规则至上”为特征的形式法治的认同恶法亦法理论对近代形式法治形成的意义怎么评价都不过分。因为恶法亦法理论将17、18世纪启蒙思想家鼓吹的以人权、平等、自由等实质内容的法治原则形式化，法典化，它成功的将实质法律原则推向了形式的法治主义。从这个意义上来说，恶法亦