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地方立法中的上位法依据及衔接问题探讨 双击自动滚屏 发布时间：2007-10-15 8:58:17 【字体：大 中 小】 -------------------------------------------------------------------------------- 龚良柏　郑文金 自1979年地方人大依法行使立法权以来，地方人大及其常委会为在本行政区域内执行法律、行政法规，促进地方经济发展，积极开展立法活动，为构建中国特色社会主义法律体系作出了贡献。胡锦涛同志在首都各界纪念全国人大成立50周年大会上讲话时强调：“制定和修改法律法规，要坚持以宪法为依据，维护国家法制的统一。”地方人大及其常委会制定地方性法规时，务必要坚持以上位法为依据，避免与上位法相抵触。同时，要与上位法保持必要的衔接，避免照抄照搬上位法，做到繁简有度。本文结合湖北省近年来的立法情况，对地方立法如何坚持上位法依据、做好衔接工作作一探讨。 一、对上位法依据及衔接的基本认识 法律体系是由不同位阶的规范构成的有机整体，具有内在统一性。地方立法应当严格以上位法为依据，维护社会主义法制的统一。对于依据的标准，我国宪法、地方组织法、立法法规定的是“不抵触”原则，即有立法权的地方人大及其常委会“在不同宪法、法律、行政法规抵触的前提下，可以制定地方性法规。”但在实践中，对“不抵触”的理解不尽相同。一种观点认为，“不抵触”就是制定地方性法规必须以上位法已有的相关规定为依据，如果超出上位法既定的内容范围，就构成抵触。另一种认为，“不抵触”就是地方性法规必须与上位法已有的规定相一致，不得相冲突、相违背，否则构成抵触。还一种观点认为，“不抵触”就是地方性法规除了不得与上位法已有的具体规定相抵触外，还不得与上位法基本原则和基本精神相抵触。 笔者认为，第三种观点相对来说比较合理。因为从立法本意和地方立法功能特征来看，“不抵触”并非把地方性法规的内容限制在宪法、法律、行政法规既有内容的范围内，只要与上位法不发生冲突，地方性法规可以根据实际情况，在制度上有所创新，体现本地特色。地方性法规与上位法“不抵触”，其法律内涵应主要包括三个方面：第一，不得与上位法具体条文的规定相抵触，即不得直接抵触;第二，不得与上位法的基本原则和精神实质相抵触，不得与上位法所确立的具体法律制度相抵触，即不得间接抵触;第三，不得侵犯中央专属立法权，搞“上有政策，下有对策”等。 在坚持以上位法为依据的同时，地方立法还要突出与上位法的衔接。和以上位法为依据一样，保持与上位法衔接也是提高立法质量的重要一环，只是角度有所不同。其中，以上位法为依据关系到地方性法规的合法性，是对地方性法规的基本要求；保持与上位法衔接是保证法律法规得以顺利实施的需要，是对地方性法规的更高要求。衔接的具体内容，既包括文字表述繁简得当，避免与上位法大量条款重复，也包括在权利义务、法律责任等方面与上位法相配套、协调、补充。 二、当前上位法依据及衔接的几个具体问题 可以说，地方性法规要坚持以上位法为依据，做到不抵触，同时作必要衔接，需要做的工作很多，涉及各个方面。根据湖北省立法情况，有以下几个具体问题需要进一步探讨和予以明确： （一）地方性法规可否具体明确执法主体 执法主体根据职权或者法律法规的授权，代表国家行使行政职权，履行公共管理职责。在行政法律关系中，执法主体处于主动的位置；法律法规有关执法主体的规定是否合理、恰当，直接关系到法的实施。因此，地方性法规应以上位法为依据，慎重确定执法主体。 一方面,法律、行政法规对执法主体已有明确规定的，地方性法规应当作出相应规定，和上位法保持一致。如《中华人民共和国道路运输条例》规定：“县级以上地方人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作”；“县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。”据此，《湖北省道路运输条例》作了类似规定，由省交通厅、省道路运输管理局作为执法主体。 另一方面,法律、行政法规对执法主体的规定比较原则的，地方性法规能否规定具体的执法部门,存在争议。如《中华人民共和国中小企业促进法》规定：“县级以上地方各级人民政府及其所属的负责企业工作的部门和其他有关部门在各自职责范围内对本行政区域内的中小企业进行指导和服务。”2005年，湖北省人大常委会在制定《湖北省实施〈中小企业促进法〉办法》时，有的委员建议根据本省情况，进一步明确各级经委为实施办法的执法主体。也有一些委员认为，政府部门设置及其职责在不断变动中，为保证法规的相对稳定和普遍适用，一般不宜明确具体由哪个部门负责。特别是省内一些县、市机构改革工作尚未完全到位，中小企业的主管机构还很不一致，本办法难以明确统一由经委负责。经研究，实施办法沿袭了上位法的表述方法，规定“县级以上人民政府负责中小企业