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出于商业目的使用他人设计的试题构成著作权侵权 ????本案要旨 ????《中华人民共和国著作权法实施条例》第２条规定，著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。就设计、创作过程来看，如果每一道考题需付出创造性劳动才能完成，其具有独创性，属于我国著作权法意义上的作品，应受我国法律保护，由此汇编而成的整套试题也应受到我国法律保护。我国是《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的缔约国，因此，无论这种试题的设计者是我国公民、法人、非法人组织，还是外国公民、法人、非法人组织，我国均有责任对此类作品提供法律保护。 ????美国ｅｔｓ诉新东方侵犯其有关ｔｏｅｆｌ权益案 ????简要案情 ????（美国）教育考试服务中心（ｅｄｕｃａｔｉｏｎａｌ?ｔｅｓｔｉｎｇ?ｓｅｒｖｉｃｅ，以下简称ｅｔｓ）成立于１９４８年，ｔｏｅｆｌ考试由其主持开发。１９８８年至１９９５年，ｅｔｓ分别在中国核准注册了７４６６３６、７７１１６０、１７６２６５号“ｔｏｅｆｌ”商标，核定使用的范围分别是盒式录音带、考试服务、出版物等。１９８９年至１９９９年，ｅｔｓ将其开发的５３套ｔｏｅｆｌ考试题在美国版权局进行了著作权登记。北京市海淀区私立新东方学校成立于１９９３年１０月５日，主要从事外语类教学服务。１９９６年１月，北京市工商行政管理局就新东方学校擅自复制ｔｏｅｆｌ考试题一事对其进行了检查，并责令其停止侵权。后新东方学校停止使用ｔｏｅｆｌ考试资料，并主动与ｅｔｓ联系，商谈有偿使用ｔｏｅｆｌ考试资料问题，但未获答复，遂继续向学生提供ｔｏｅｆｌ考试资料。１９９７年１月，北京市工商行政管理局再次对新东方学校进行检查，并扣押了《ｔｏｅｆｌ全真试题精选》等书籍资料。１９９７年２月１８日，新东方学校法定代表人俞敏洪到北京市工商行政管理局接受了询问，并出具了保证书，承认复制发行ｔｏｅｆｌ考试题的行为侵犯了ｅｔｓ的著作权，保证不再发生侵权行为。１９９７年８月１７日，ｅｔｓ在中国大陆地区的版权代理人中原信达知识产权代理有限责任公司与新东方学校签订了“盒式录音带复制许可协议”和“文字作品复制许可协议”，许可新东方学校以非独占性的方式复制协议附件所列的录音制品和文字作品（共２０套试题）作为内部使用，但不得对外销售，协议有效期１年。２０００年１１月１５日北京市工商行政管理局宣武分局对新东方学校进行检查，并扣押了部分涉嫌侵权的图书。２０００年１２月２５日，受ｅｔｓ委托北京市正见永申律师事务所在新东方学校公证购买了“ｔｏｅｆｌ系列教材”，包括：听力分册、听力文字答案、语法分册、作文分册、阅读分册、必威体育精装版练习题选编第一册及听力磁带２１盒。２００１年１月４日，ｅｔｓ向北京市第一中级人民法院提起诉讼，状告新东方学校侵害其著作权及商标权。 ????北京市第一中级人民法院判决认定，中国和美国均是《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，依据该公约，中国有义务对美国国民的作品在中国给予保护。ｅｔｓ作为ｔｏｅｆｌ考试的主持、开发者，独立设计、创作完成了ｔｏｅｆｌ考试题，并在美国就５３套ｔｏｅｆｌ考试题进行了版权登记。从ｔｏｅｆｌ考试题的内容来看具有独创性，属于中国著作权法保护的作品范畴。新东方学校与ｅｔｓ签订有“盒式录音带复制许可协议”和“文字作品复制许可协议”，有效期至１９９８年８月１６日，其中明确约定了使用范围。但新东方学校将ｔｏｅｆｌ考试题以出版物的形式在其校内和网上向不特定人公开销售，超出了协议约定的使用范围，并且协议期满后新东方学校未与ｅｔｓ签订新的使用协议。新东方学校未经ｅｔｓ许可，擅自复制ｅｔｓ享有著作权的ｔｏｅｆｌ考试题，并将试题以出版物的形式通过互联网渠道公开销售，其行为侵害了ｅｔｓ的著作权。ｅｔｓ将ｔｏｅｆｌ作为商标核准注册，且其商标均在有效期内，故依据中国商标法，ｅｔｓ对ｔｏｅｆｌ在第９类、第４１类、第６８类上享有商标专用权，其合法权益受法律保护。新东方学校在其发行的ｔｏｅｆｌ考试题出版物封面上以醒目的字体标明ｔｏｅｆｌ字样，其使用ｔｏｅｆｌ的商品类别与ｅｔｓ注册的第９类、第４１类和第６８类的商品类别相同，其标明的ｔｏｅｆｌ字样也与ｅｔｓ的注册商标完全一致，故新东方学校的行为构成对ｅｔｓ注册商标专用权的侵犯。新东方学校应就其侵犯著作权和商标专用权的行为承担停止侵害、赔偿损失、消除影响、向ｅｔｓ赔礼道歉等民事责任。本案赔偿数额的计算应以２０００年１１月１５日向前追溯两年，即从１９９８年１１月１５日开始计算。审计报告表明，新东方学校的收入主要是资料费和培训费，赔偿数额的计算也主要以这两项收入为依据。ｅｔｓ在主张权利的过程中支付了一定费用，且这些费用与本案诉讼具有直接关系，应酌情予以确定。新东方学校因侵犯著作权和商标专用权的行为所获利润相互重合，应一并