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临摹品著作权问题探究 内容摘要：本文从临摹涵义入手，就目前学术界对临摹品是否应享有著作权的观点进行了深入的分析，得出了临摹品不具有著作权法所要求的创造性，不应享有著作权的结论。并就临摹品的正当使用给出了建议。 关键词：临摹 临摹品 创造性 著作权 一、临摹的涵义 何谓“临摹”？“临，谓以纸在古帖旁，观其形势而学之，若临渊之临，故谓之临。摹，谓以薄纸覆古帖上，随其细大而拓之，若摹画之摹，故谓摹。”宋代张世南在《游宦记闻》中写道：“临谓置纸在旁，观其大小、浓淡。形势而学之。若临渊之临。摹谓以薄纸覆上，随其曲折婉转用笔曰摹。”《汉语大词典》是这样界定临摹一词的：“照着书画原样摹写” 《中国大百科全书。美术卷》中关于临摹的解释中的一段文字：“临摹（Copy），按照原作仿制书法和绘画作品。”现代意义上的临摹，从广义上讲是指，在“造型艺术”中人们运用相应的材料复制、再现、保存、研究可视艺术形象（即原作作品）的手段和学习方法。狭义上的临摹，主要是指在绘画领域，包括油画、水墨画（中国画）、水彩（包括水粉画）、粉画、漆画、素描等当中，采用各种手工描绘（复制）手段研究、摹仿、掌握原作作品作者的艺术方法、艺术技巧、艺术手段的学习方法。 二、临摹品不应当享有著作权 对临摹品是否享有著作权的，关键是要解决临摹品是否具有独创性。 （一）1991年著作权法与2001年修改后的著作权法的差异 　　1991年著作权法第二十二条规定，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。第五十二条规定本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。 　　可见，老著作权法对临摹的规定有两点：一是允许以临摹方式合理使用，二是将临摹作为复制的一种具体形式，与印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等复制方式并列。 　　2001年修改后的著作权法第十条规定复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。 此条是对原著作权法52条的修改，将临摹从原来规定的复制方式中去掉。原因是有人认为临摹具有创作成分在。 根据1991年的著作权法和2001年的著作权法的差异，有人由此认为，我国的立法者将临摹从复制的概念中去掉，就等于承认了临摹作品不是复制，应具有创造性，应享有著作权。我们认为这种观点有失偏颇。只能说我国的立法者看到了临摹与其他的复制方式不同，至于为什么删去临摹这一传统的复制手段之一，迄今没有另人信服理论说明和实践证明的支持。 因此，立法者把这一规定删除，我们认为是轻率的。 （二）临摹品不具有独创性 对临摹品是否享有著作权的争论，主要集中在临摹品是否具有创造性上。有以下几种观点： 第一种观点认为：临摹完全可以有独创性。其理论依据为：（1）临摹实际上是由作者通过对原作的观察、体会、思考，根据自己的经验，以一定方法和技巧，人工地再现原作的外在形态及内在精神。其本质无疑地需要人的精神活动和主观经验技巧的参与。（2）临摹行为中包含了人的经验性、情绪化的主观因素，不能把临摹单纯的看作一种纯粹的技术实现方法。（3）与著作权的其它客体（典型的如文学作品）在创作方式、表达形式上存在着巨大区别，美术作品是在不同的介质上，使用不同颜料和工具再现他人作品，完全可能出现迥异的效果而具有足够的“独创性”。 第二种观点认为：临摹品不具有著作权法上的独创性。其理论依据为：（1）临摹品的最终完成和显现，临摹者的主观感受仍然未脱离原作的形式和衣钵，并依附于原作品所要表达的形象和外在形式。虽然临摹者在临摹中也包含了一定的智力活动，而且这种智力活动有别于纯机械性的复制（其实即使是机械性质的复制也不可能完全排斥人类的智力行为）。但从复制本身看，人工复制与操作机械进行复制并没有质的区别。（2）临摹的本质不是创作作品，而是借鉴、吸收、消化他人的创作方法和技巧的一种练习和学习方法。无论临摹品的水平有多高，临摹最终不能成为著作权法上的具有独创性的作品。 第三种观点认为：临摹品是否应当享有著作权，应视该临摹作品对于原作品是发展、进步了，还是倒退、落后了？若属于前者，临摹者将享有通过再创作过程而发展了原作品的艺术性这一先进部分的著作权；若属于后者，临摹作品对于原作品而言是倒退、落后，甚至是糟粕的情况下，则不应也不可能享有任何权利。 我们认为：临摹品不应享有著作权。理由如下： 第一，从临摹的涵义中可以看出，临摹就是著作权法意义上的一种复制方式。没有创作或独创的含义。因而临摹是不可能产生新作品的，临摹人也就不可能在任何意义上对其所临摹的作品享有著作权。 第二，临摹品不具有独创性。 首先，所谓独创性