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效率违约的比较法研究 霍政欣 一、引言 1897年，霍姆斯 H（olmes）预言，未来的法律从业者应当是 “统计学家并精通经济 学”。{1}此后，经过约70年的发展，经济分析法学派逐渐成熟。“特别是最近40年来，至 少在美国，法律的经济分析已经成为关于法律的主导性思想。”{2}在经济分析法学派的各 种主张中，“效率违约理论”居于核心地位，它经波斯纳 （Posner）系统论述与阐扬后，已成 为美国当代合同领域最重要的学说，并被司法判例所接受。{3} 不过，值得注意的是，与 “效率违约理论”在美国受到广为推崇不同，大陆法国家对该 理论的反映相当冷淡。一个显而易见的现象是，包括法国、德国在内的各大陆法国家不论 是在理论上，还是在立法与司法实践中，均对之表现出较为强烈的抵触态度。{4}该理论 亦受到我国学者的广泛质疑与批评，也未被我国立法所接受。{5}对于这一现象，有学者 认为其原因甚为明了：“效率违约理论”鼓励当事人在某些情况下违约，这与大陆法上民 法的最高指导原则— 诚“实信用原则”相违背，故其被大陆法所摒弃，自是理应之事。{6} 这一解释看似简单合理，实则非常牵强，因为诚信原则并不专属于大陆法。在效率违约理 论的创始国— 美国，“诚信”同样被视为合同法的重要原则。例如，美国《统一商法典》 中国政法大学国际法学院副教授 ，法学博士。 1}霍姆斯：法《律的路径》O（liverWendellHolmes{Jr.，ThePathoftheLaw,Harv.L.Rev.，Vol.10.，1897,p.457, 469 ）。 2}佛雷曼主{编：《劳埃德法理学导论》[LloydsIntroductiontoJurisprudence （M.D.A.Freemaned.，7thed.）， SweetMaxwellLtd.，2001，p.557.]。 3}A·劳德：《威力森论合同》[RichardA.{Lord,WillistononContracts4（thed），ThomasonWest,2006,pp.64－ 78.]。 4}波斯纳{：《普通法、大陆法与发展中国家的法律与经济学》(RichardPosner,LawandEconomicsinCommon-Law, Civil-Law,andDevelopingNations,RatioJuris,Vol.17，2004,p.68.）。 5}王利明：《合同法研究》第（二卷），中国人民大学出版社2003年版，第582-{585页；梁慧星主编：《中国民法典草 案建议稿》，法律出版社2003年版，第22、222、226页。 6}孙良国：“效率违约理论研究”，载法《制与社会发展》20{06年第5期，第102-110页。 第1-203条规定：“对任何合同或义务，当事方均须承担诚信履行或执行的义务。”{7}美 国第《二次合同法重述》亦有类似规定。{8}可见，仅以违反诚信原则来解释效率违约理论 受到大陆法冷落，既不严谨，也不充分。 事实上，任何一种法律理论都不是凭空创造的，而是在特定社会历史背景下，一系列 复杂的社会、法律、经济、传统等因素共同作用的产物，{9}“效率违约理论”也概莫能外。 因此，要想全面、透彻地阐释不同国家对该理论持不同态度的原因，就应该摒弃主观推断， 而对相关国家的法律规则做深入、细致的科学研究。为此，本文以比较法为视角，对比研 究美国与法、德这两个代表性大陆法国家的相关法律制度，并分析它们对 “效率违约理 论”的影响，以科学、客观地阐释两大法系国家对该理论持不同态度的原因。 在展开论证之前，作为研究的出发点，首先须对 “效率违约理论”做一简要分析。“效 率违约”的经典定义出自波斯纳之口，在 《法律的经济分析中》，这位经济分析法学派的巨 擘指出：“在有些情况下，一方当事人会因违约获得的利益将超出其履约的预期利益而产 生违约冲动。如果他的违约收益也将超过对方当事人履约的预期收益，并且损害赔偿以 预期利益的损失为限，那么，就存在违约的刺激了。而且应该违约。”{10} 他进一步举例：“假定我签订了一份合同，约定以每件10美分的价格向A交付10万 个定制零件，零件为其锅炉厂所用。在我交付 1万件后，B找到我，说他急需2.5万个定 制零件，并愿意以每件15美分的价格向我购买，否则，他将被迫关闭其 自动钢琴厂，代价 惨重。于是，我将零件