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军事法研究的新视域——基于陈新民《军事宪法论》的思考 第26卷第1期 V01.26No.1 廊坊师范学院(社会科学版)JournalofLangfangTeachersCollege(SocialSciencesEdition)2010年2月 Feb.2010 军事法研究的新视域 —— 基于陈新民《军事宪法论》的思考 仲崇玲 (中国人民武装警察部队学院基础部,河北廊坊065000) 摘要:(《军事宪法论))是台湾学者陈新民所着的一本论文集.入选的文章均是对德国军事法律制度和军事宪法理念 的介绍,因而各自独立却又浑然一体.论文集主要探讨了如何在宪法法理,军事体制及国家法律制度上,将军队组 织,任务及军人的权利与义务加以适当定位和规范的问题.这为我国的军事宪法研究提供了许多有益的启示. 关键词:军事宪法;军事宪法论));德国军事法 中图分类号:E126文献标识码:A文章编号:1674—3210(2010)01—0102—04 一 ,引言 近年来有台湾学者采用”部门宪法”的概念,从实 存的社会秩序人手,去认识整理该秩序的基本,最高 与结构规范.这是宪法针对不同社会部门作分殊化解 释后,顺势发展的自然结果.l1在该理论架构下,军事 宪法成为部门宪法的一个分支,与经济宪法,文化宪 法,环境宪法,宗教宪法处于相同地位.它是从现实的 军事法律秩序人手,基于法律规范存在效力位阶的基 本认识,去解释军事法体系中最高位阶的规范,并以 此为视角来重新审视整个军事法体系.于是宪法与军 事法之间的传统隔阂被打破,宪法精神借助于法解释 学的技术原理得以自上而下地贯穿到军事法律规范 之中,形成军事法研究的崭新理论视域. 军事宪法(Wehrveffassung)--词本源自德国宪法 学.该理念由追随德国公法学大师PeterBadura研究 宪法及行政法学的台湾学者陈新民承袭并在台湾传 播,受到诸多本土学者的认同.在他留德归来于台湾 大学三民主义研究所开设”宪法及国防”专题研究的 几年光阴里,陆续发表了介绍德国军事法律制度和军 事宪法理念的10篇学术论文和20余篇杂文,并在 1994年以”军事宪法论”为题由台湾扬智文化事业股 份有限公司集结出版,2000年又增编再版.作者以其 深厚的理论功底,卓越的思维艺术和简洁的文字风格, 以德国为例探讨了如何在宪法法理,军事体制及国家 法律制度上,将军队组织,任务及军人的权利与义务 加以适当定位和规范的问题.满篇彰显的尽是他对如 何在宪法层面规范军事,军队与军人问题的思索. 二,军事宪法的几个基本问题 军事宪法,依据本书作者的观点,有广义和狭义 之分.广义的军事宪法是指国家的法律体系中,包括 宪法及其他有关国防,军事法规所形成的国防体系及 军事理念.狭义的军事宪法仅指宪法中有关军事的规 定.同时,作者又进一步将狭义的军事宪法区分为形 式意义的军事宪法和实质意义的军事宪法两种.形式 意义的军事宪法是宪法条文里所有明文规范军事的 条款综合.实质意义的军事宪法是宪法部门内所有能 够规范军事的条款综合.【2~60-73在界定了军事宪法的概 念后,作者并未埋首书斋进行理论体系的构建,而是 将目光投向了军事法律制度和军事宪法理念都相对 发达的德国.但作者既不是对德国军事法律制度作毫 无问题意识的平面描述,也不是对其各种军事法律制 度作主观的任意”剪裁”,而是在对军事宪法基本问题 深度关切的基础上结合台湾地区军事法制改革进行 的切实研究.从字里行间我们可以体会到作者对下面 收稿日期:2009—11-08 作者简介:仲崇玲(1978一),女,黑龙江肇东人,中国人民武装警察部队学院基础部讲师,中国人民武装警察部队学院训练 部硕士生,主要研究军事法学. ? 102? 这些军事宪法基本问题的关注. (一)军队与国家的关系 “国家指挥枪,而不是枪指挥国家”_3,是作者对 军队与国家关系的基本认识.但是在”国家如何指挥 枪”的问题上,作者不无忧虑地写道:”在国家不可一 Et无军队的前提下,如何来将这一群手持武器,平素 讲究服从,以及政治与价值观往往自成一格,与外界 判断并不一致,甚且经常——即使不是全面,但也不 在少数——鄙视民间见解的武人,置于国家法制的束 缚之下,自古便是一个极为困难的议题”_3.在对德 国普鲁士与帝国时期,魏玛共和国时期及西德建军后 的军事领导体制的递嬗与演变过程进行梳理后,作者 得出了这样的结论:在实行宪政体制的国家,统帅权 如何由宪法来规制,是一国军事宪法的主要内容.古 今中外基于不同的政治体制,而有不同的统帅权设 计.对于现代国家来说,应当融合军政与军令权,使得 国会能够对军队进行监督,避免其变成”国家中的国 家”,成为民主与法治的死角.同时,他建议台湾仿效 德国建立紧急状况的移权制度,规定”总统”为三军统 帅,平时由”