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经营者集中的法律规制 作者：吴长军 市场竞争中形成的经营者集中，不仅具有垄断的一般共性,即具有或者可能具有产生排除与限制竞争后果的本质特征，还具有其特殊的个性,即通过不同的途径与渠道实现垄断。因此，分析、探究金融危机时代经营者集中的类型及其特征，并在此基础上准确实施反垄断法，具有重要的理论与实践价值。 经营者集中的法律适用框架 经营者集中之所以受到国家反垄断法的规制，根本原因在于经营者力图通过相关措施或途径增强、保持自身市场支配地位，进而有可能消极地影响竞争。反垄断法规制经营者集中但不是禁止经营者集中，只禁止对市场竞争有严重损害的经营者集中。因此，对经营者集中进行规制应依据反垄断法进行。就中国目前反垄断法来说，经营者集中应适用《反垄断法》、国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》及商务部出台的有关经营者集中方面的规章制度。中国规制经营者集中的反垄断法律体系旨在引导、规范经营者依法实施集中，提高自身市场竞争能力。 反垄断法的不确定性与合理原则的运用 作为市场经济的基础性法律规范，反垄断法的实施必然受到当时市场经济客观情势、国家经济政策的影响，同时由于反垄断法本身的专业性、技术性以及抽象性，这就客观上造成反垄断法实施中的诸多不确定。经营者集中，属于传统的市场主体结构变化的范畴。在市场经济运行中，经营者集中规制与否首先必须要考虑我国反垄断法经营者集中审查标准，同时还需考虑集中时的经济、政治及其其他社会因素。即在依据反垄断法分析、审核经营者集中时，需考虑该经营者集中是否会限制、排除竞争，这实际上是我国经营者集中审查的实质标准，当然是非常抽象且不确定的。 如何判断某集中是否限制、排除竞争，我国反垄断法第27条明示了相关考虑因素，即：（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。其中，（1）和（2）即市场份额（及市场控制力）、市场集中度的变化虽然可以说明集中对市场竞争的影响程度，但在某些情况下并不能充分说明集中对市场竞争的影响。因此，在应用市场份额和市场集中度等数据时，应当考虑市场经济情况、市场条件的变化等可以合理预见的后果。也就是说，市场份额和市场集中度等数据只是为分析集中对市场竞争的影响提供一个出发点。反垄断执法机构在最终裁定经营者集中时，还需要考虑会影响竞争的其他因素。这实际上就需要利用合理原则进行综合判断。合理原则是指反垄断执法机构在集中审查时应进行利益考量（即集中所产生的有利影响明显大于不利影响，或者集中有利于社会公共利益），该集中能够在生产、分配、销售、购买及研发等方面产生积极效益，即能够提高市场经济运行效率、维护消费者利益和社会公利益（具体可表现为增加产量、降低价格、改善产品质量、改进服务或者推动创新等）。这样做的根本目的在于，保护竞争、防止垄断行为，其着眼点在于维系竞争性的市场结构。因此，合理原则就成了解决反垄断法的不确定性与经营者集中审查结果的确定性间对立的重要工具。 我国经营者集中的申报标准与审查标准 现代市场经济国家对经营者集中一般采取预先强制申报，即达到反垄断法规定的申报标准必须事先向反垄断执法机构申报获得批准后方可实施集中的机制。因此，经营者集中规制分为两步，即申报和审查。相应地，经营者集中的规制标准也分为两类：申报标准和审查标准。 申报标准一般依据各国经济发展情况而有所不同，如欧盟企业合并控制条例规定：（1）参与并购的所有经营者在全球范围内的总营业额超过50亿欧元；（2）至少两个经营者在欧洲共同体范围内的营业额均超过2.5亿欧元。美国也有相似的规定：当主购企业收购有表决权的证券或资产，价值超过2亿美元时，必须进行申报；当主购企业收购有表决权的证券或资产，价值超过5000万美元但低于2亿美元时，只有同时达到企业规模申报门槛才须申报。 中国《反垄断法》本身并没有规定申报标准而是将之授权国务院制定，依此，国务院出台的《关于经营者集中申报标准的规定》规定，经营者集中达到以下标准的，应事先向国务院商务主管部门申报：（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。此外，“银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域”的营业额计算还应考虑实际情况。当然，我国针对某些经营者集中未达到上述申报标准,但“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”，