在积极与消极之间司法审查哲学刍议.pdfVIP

第24卷第3期 江苏警官学院学报 Vol.24 No.3 2009年5月 JOURNALOF JIANGSUPOLICEOFFICER COLLEGE May.2009 ·法学理论研究· 在积极与消极之间：司法审查哲学刍议 刘练军 摘 要：司法审查主体的司法哲学直接决定着司法审查是否启动及其最终结果是合宪有效判决还 是违宪无效判决。司法审查哲学分为两种：积极主义和消极主义。这两种哲学立场在司法审查中彼此 较量，从而在司法审查实践中形成了四类司法审查哲学样态，即典型消极主义、入口消极主义、出口 消极主义和典型积极主义。在我国，法官在司法实践中涉及司法审查时必须格外慎重。只要有可能， 司法审查主体应该采取消极主义司法哲学，以回避与人大立法机关或政府行政部门发生价值冲突。而 在非常必要之时则需坚决地择取积极主义司法哲学，使宪法规定的“国家尊重和保障人权”得到实然 的保障。这一切取决于司法审查制度在我国的真正建立。 关键词：司法审查 司法审查哲学 积极主义 消极主义 中图分类号：D90 文献标志码：B 文章编号：1672-1020(2009)03-0068-10 司法审查主体之司法审查哲学如何，对于司法审查结果具有非同寻常之意义。在司法审查实践中， 审查主体是否启动司法审查及最后是判决合宪有效还是宣布违宪无效很大程度上取决于司法审查主体 之司法审查哲学。一般而言，司法审查哲学有两种，即积极主义（activism）和消极主义（passivism）。 司法机关——普通法院或专门法院——实施司法审查时采取积极主义立场，称为司法积极主义（judicial activism），而当它选择消极主义立场时，则称为司法消极主义（judicial passivism）。司法消极主义 ① 通常又被界定为司法自制（judicial self-restraint）或司法谦抑（judicial deference）。 本文主要对两 种司法审查哲学做概括梳理，探究其发展流脉，评介相关的理论学说，展望未来我国可能的司法审查 哲学选择。 一、何谓“积极主义”：概念、表现及源流 何谓“积极主义”，如何定义“积极主义”，学术界尚未形成共识。权威的《布莱克法律词典》 是这样定义（司法）积极主义的：“一种司法判断决定的哲学，法官允许以他们自己的有关公共政策的 收稿日期：2009-02-27 作者简介：刘练军（1973-），男，江西九江人，汉族，杭州师范大学法学院教师，法学博士，杭州，310036。 ① 刘练军：《论司法自制——以美国案例为材料》，《中国矿业大学学报（社会科学版）》2007年第1 期。 -68- ① 观点等因素来指导他们的裁判，坚持此种哲学常常会发现违宪法律、忽视裁判先例。” 某颇有影响 的日本宪法教科书，则如此界定（司法）积极主义：“所谓司法积极主义，可谓系指法院于行使司法审 ② 查之际，不避讳与政治部门对立，采取若有必要即不踌躇下违宪判断的立场。” 美国的沃尔夫 （Christopher Wolfe）教授曾在其专著中指出，通常所指称的司法积极主义，其要义即是：“法官应该 审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段 ③ 去促进公正（further justice），亦即保护人的尊严。” 如果说以上有关积极主义的定义尚难以让人直 观地了解积极主义的话，那下面有关积极主义的表现形态大概能弥补这种定义的不足。 美国学者科米西（Keenan D.Kmiec）曾在其论文中分析了积极主义的五大特征，即推翻其他部门 有争议的宪法性行为、忽视先例、进行司法性立法、抛弃已被接受的宪法解释方法和以结果为导向