企业经营风险防范 进场费与商业贿赂的法律评析.docVIP

【企业经营风险防范之商业贿赂】 “进场费、堆头费”与“商业贿赂”关联性之 法律评析 众所周知，超市，作为快速消费品进入商场超市前后，供应商支付给商超的进场费、堆头费、宣传费等费用（下称：进场费）早已成为行业惯例，但又长期被多方人士诟病；同时，长久以来，我国零售业经销商（尤其是大型商超及其产品供应商，如家乐福、沃尔玛及其供应商，国美、苏宁及其供应商）不时被工商行政机关依据《反不正当竞争法》、国家工商行政总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等其他法律规定认定为“商业贿赂行为”（行贿与受贿），对此，无论是各大供应商或是大型商超要么纷纷喊冤且叫苦不迭。 我们不禁要问：进场费是否合理？工商机关屡屡以商业贿赂处罚企业商家（尤其在节前年关期间）是否具备合法性、合理性和正当性？进场费是否应当全面禁止？供应商应当如何防范因进场费而受到工商机关的查处？回答这些疑问，应首先要弄清楚如下关键问题： 1、是否具有合法性“进场费”法律性质如何界定。 2、我国现行法规对进场费、商业贿赂是如何规定的。 3、给付或索要进场费行为是否必然构成商业贿赂。 一、关于商业贿赂的法律分析 目前在工商行政领域（不包括刑事领域）中，我国工商行政管理部门在认定和处罚商业贿赂行为的法律依据主要是《反不正当竞争法》（1993年12月1日起实施）以及国家工商行政总局（下称：工商总局）制定的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（1996年11月15日起实施）。《反不正当竞争法》第八条对商业贿赂行为作出了原则性规定；而《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对《反不正当竞争法》规定的“商业贿赂行为”作出了进一步解释，为各级工商部门查处商业贿赂行为提供了具体的认定标准。 综合上述两部主要法律法规的具体规定，张音律师认为，所谓“商业贿赂行为”是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为等非透明、不公正的方式，由供应商向零售商支付“进场费”来销售商品。 张音律师认为，此种行为违反《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的有关规定，符合 “商业贿赂”的构成要件，是典型商业贿赂行为。 而在司法实践中，此种情况也明确地被工商机关认定为“商业贿赂”。 2、情况二：供应商“被给付进场费”（即供应商被零售商强制索取进场费）。 零售商明显滥用自身商业优势地位，单方面在供销合同中明确约定并强制要求所有或部分供应商缴纳“进场费”（即假借进场费之名行索贿之实），而供应商为了打开销路销而不得已被动承担此费用，并且此种“进场费”也依据法律规定如实入账、缴税。 张音律师认为，首先，从零售商的角度看，此种行为虽然不符合“账外暗中”的客观行为特征，但是因为此种情况属于零售商滥用优势地位破坏公平竞争环境、扰乱健康市场秩序的行为，最终将导致零售行业整个产业链的非健康发展，因此零售商的此种行为应当被认定为“商业索贿行为”； 其次，站在供应商的角度考虑，张音律师认为，供应商“被动给付进场费”的行为不应被认定为商业行贿的行为。这是因为，供应商“被给付进场费”完全是因为零售商滥用优势地位所致，供应商自身并未存有或积极追求任何不法商业目的，另外供应商在“被给付进场费”后也没有因此而获得比其他竞争者优越的竞争地位或销售条件（即没有获得任何不正当利益），因此，此种情况下就不应当认定供应商构成“商业行贿行为”。换言之，商业索贿行为的存在，并不意味着必然存在商业行贿的行为。 但是在实践中，通过查阅各种公开信息得知，在此种情况下，工商行政部门往往认定供应商与零售商均构成商业贿赂行为，一并处理。张音律师认为，造成工商行政部门以如此“简单粗暴”的方式处理此种情况，根源在于我国关于“商业贿赂”的法律法规（非刑事法律领域）并未对“经营者滥用优势地位进行索贿”的情形作出明确的界定与认定标准，故在行政执法中工商部门的普遍做法是将零售商与供应商一并按“商业贿赂”进行处罚。 3、情况三：公平、合理的进场费。 在自愿、公平原则基础上，零售商合理利用其优势地位，采取在合同中约定等公开明示的方式，收取供应商进场费同时实际履行相应促销、宣传等义务，并且双方均依据法律规定入账、缴税。 张音律师认为，此种情况下的“进场费”应当属于合理、正当、合法的经营行为，不涉及“商业贿赂”的问题。 但是由于目前我国法规关于“进场费”与“商业贿赂”认定标准的模糊性，导致我国各地区工商部门认定标准的差异性。例如上海市工商局允许此种公平合理进场费的约定，而有些地区工商局对于此种情况的态度则不甚明确，行政权力的自由裁量程度和标准比较宽泛。 小结： 综上，因为在现阶段我国关于“进场费”与“商业贿赂”的法律法规不甚完善，故各地区工商部门的认定标准存在差异性。但是，张音律师认为，关于“进场费”与“商业贿赂