试论判例作为民法第1 条之习惯法 【台】吴从周教授 《台大法学论丛》第39卷第2期.pdf

論著 ©臺大法學論叢 NTU Law Journal © 第 39 卷第 2 期⁄ Vol.39, No.2 (2010.06) 試論判例作為民法第1條之習慣法： 為我國判例制度而辯護* ∗∗ 吳從周 〈摘要〉 判例制度在我國實務運作上具有相當之重要性與特殊性。司法院釋字第 576 號解釋的協同意見書，質疑我國最高法院實施近八十年的判例制度違 憲，啟人深思。 筆者特別從習慣法作為法源已喪失其現代意義的空洞化現象，以及習慣 法「判例法化」，習慣法非透過判例法無從產生的基點出發，企圖提出：「判 例要旨所宣示的法律見解」，在我國具有「民法第1 條習慣法之位階」的「規 範上效力」之基本命題，嘗試重新定位判例為我國民法第 1 條之習慣法。希 望能夠解決爭論已久的「判例」有無規範上拘束力之問題，並使空洞化的「習 慣法」可以藉由法官法的重新注入，而獲得新的生命與內涵。 關鍵詞：判例、習慣、習慣法、法官法、法源、民法第 1 條、規範上拘束力、 個案規範 * 本文係筆者執行國科會 97 年度研究計畫成果報告之一部分，研究計畫題目為「民 法第一條習慣法之研究」，計畫編號：NSC 97-2410-H-305-036 ，計畫執行期間： 97/08/1-98/07/31 。衷心感謝國科會補助本專題研究計畫，也感謝匿名審稿人提供 諸多的寶貴意見。 ∗∗ 國立臺灣大學法律學系助理教授。E-mail: wucjj2@.tw ‧投稿日：2009/01/12 ；接受刊登日：2009/05/06 228 臺大法學論叢第39卷第2期 目次 壹、論題之現狀：從司法院釋字第 576 號解釋之協同意見書談起 一、判例拘束力在我國文獻上之討論 二、司法院釋字第 576 號解釋之協同意見書 三、問題之提出 貳、德國法上判決先例之拘束力 一、事實上的拘束力：Karl Larenz 之「特別重要性說」作為德國通說 二、推定的拘束力：Martin Kriele 之「說理義務轉換說」 三、次要的拘束力：Franz Bydlinski 之「規範拘束力例外說」 四、準法律的拘束力：Wolfgang Fikentscher 之「個案規範」 五、學說之啟發與簡評 參、德國法上判例與「習慣法」之關係 一、「法之確信心」作為習慣法的區別要素 二、判例作為習慣法之爭論 肆、我國法上判例性質之重新定位（一）：規範上拘束力的承認 一、判例制度不違反權力分立原則：授權論證 二、我國的判例制度與德國的判決先例不同 三、判例制度發展之法則化趨勢：從判例「變更」到判例之「廢 止」或「不再援用」 伍、我國法上判例性質之重新定位（二）：作為民法第 1 條之習慣法 一、習慣法喪失現代意義 二、習慣法之「判例法化」 三、判例作為民法第 1 條之習慣法 陸、具有習慣法效力之判例 一、我國民法上具有習慣法效力的制度舉隅 二、一個具有習慣法效力的判例印證 柒、結論 試論判例作為民法第1條之習慣法：為我國判例制度而辯護 229 壹、論題之現狀：從司法院釋字第576號解釋 之協同意見書談起 一、判例拘束力在我國文獻上之討論 由最高法院刊行的《最高法院判例要旨》一書最近一版，針對我國判例 1 制度的現況，有著以下這段序言，扼要敘述著我國判例制度的沿革與特色 ：