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其他规范性文件作为审理行政案件法律依据问题探析

???内容提要：行政审判实践中，常常会遇到行政机关在作出具体行政行为时并未依据法律、行政法规、自治条例和单行条例等，而是直接根据政府的决定、命令等“红头文件”之类的其他规范性文件作出。对此，究竟如何认识，实践中有两种观点，一说应将“红头文件”等排除在审判依据之外，二说在诉讼中，其可以有条件的作为行政审判的依据。笔者倾向于第二种观点，并就此观点作以简要论述。

???关键词：行政审判实践其他规范性文件审理行政案件依据

???行政审判实践中，常常会遇到行政机关在作出被诉具体行政行为时未依据法律、行政法规、自治条例和单行条例等法定依据，而是直接根据政府的决定、命令等“红头文件”作出，对此类具体行政行为，法院在审判实践中能否认定该具体行政行为有法律依据？实践中存在两种观点：一种是完全否定说，认为该具体行政行为没有法律依据，从而应将“红头文件”等排除在审判依据之外；另一种是有条件的肯定说，即可以将“红头文件”视为被诉具体行政行为的法律依据，从而可以有条件的作为行政审判的依据。笔者倾向于第二种观点，并就此观点作以下简要论述。

???行政诉讼中的法定依据问题。这里应首先明晰司法审查的法律依据这一定义。司法审查的法律依据是指人民法院在审理行政案件的过程中，对具体行政行为合法性进行审查并作出判决所适用的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。该概念虽冠之以司法审查的法律依据，实则是指行政诉讼中，法院对被诉具体行政行为合法性进行审查并作出裁判所适用的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。行政诉讼中的法定依据，则是指根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第五十二条之规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例为依据，也就是在行政审判实践中，法院以法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例作为判断被诉具体行政行为在内容上和程序上是否合法的根据，并依此作出裁判。

???另外，行政诉讼法第五十三条还作了审理行政案件参照规章的规定。只所以作出此项规定，首先是因为规章与法律、法规的效力是不同的，国务院部门规章的效力低于法律和行政法规，地方政府规章的效力低于法律、行政法规和地方性法规。其次，规章的制定缺乏严格的程序，且有的规章符合法律、法规的规定，适应行政管理的实际需要，有些还可能与法律、法规相抵触。此处规章是指国务院部、委根据法律、行政法规、决定命令制定、发布的，以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律、国务院的行政法规制定、发布的具有法律效力的规范性文件的总称。参照则是指对符合法律、法规规定的上述规范性文件，可以适用，对不符合法律、法规规定的规章，则不予适用，即法院决定是否适用上述具有法律效力的规范性文件即适用规章的标准和尺度在于规章是否合法。

???行政诉讼中能否将其他规范性文件作为审理行政案件的依据问题。

???那么在行政审判实践中，规章以下的其他规范性文件大量存在，且有些行政机关在作出具体行政行为时并未依据法律、参照规章，而是直接以这些其他规范性文件为依据。对此，法院能否将这些规范性文件作为判断被诉具体行政行为在内容上和程序上是否合法的依据，从而作为审理文件的法律依据，并在法律文书中引用？笔者认为，首先应界定规章以下其他规范性文件的范围、效力，确定其性质，而后才能决定其能否作为审理行政案件的依据。

???一、其他规范性文件的范围、效力

???目前，在学界对其他规范性文件范围的界定尚不统一。在行政法学理论中，把中共中央与国务院联合发布的规范性文件、国务院与有关社会组织联合发布的规范性文件等称之为其他规范性法律文件。而20XX年5月18日下发的法［20XX］96号通知，印发了最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》），在《纪要》中提到有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要有两类：一类是国务院部门以及省、市、自治区和较大市的人民政府及其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；一类是县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。为方便陈述，我们可将上述两类统称为其他规范性文件。当然有人也将规章以下的其他规范性文件均称为其他规范性文件或者红头文件，其范围显然比《纪要》所规定的两类其他规范性文件的范围要宽泛。行政复议法中，就将行政法规、规章以外的规范性文件称为其他规范性文件，包括国务院部门的规定、县级以上各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定等，公民、法人或者其他组织认为行政机关