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建筑工程“挂靠”现象的法律透视与规制路径探究

一、引言

1.1研究背景与意义

近年来，我国建筑业规模持续扩大。《2023年中国建筑业发展研究报告》显示，2022年全国建筑业总产值达到31.2万亿元，同比增长6.55%；建筑业增加值为8.3万亿元，占国内生产总值的6.91%。在行业繁荣发展的背后，挂靠现象却十分普遍。挂靠，指的是无资质或资质较低的单位、个人，凭借支付管理费等方式，借用有资质或资质较高施工单位的名义去承揽工程，涵盖参与投标、订立合同、办理施工手续以及实际施工等一系列活动。

挂靠现象的滋生有其特定土壤。我国建筑企业资质等级制度较为严格，资质等级直接关联企业可承建项目的范围与规模。高资质企业在招投标里优势显著，能承接利润丰厚的大项目，而低资质企业则常被边缘化。在此情形下，一些不具备相应资质或资质等级低的单位、个人，为获取工程项目、追逐经济利益，不惜选择挂靠有资质的企业。这种行为在地域上分布广泛，不仅在经济发达的长三角、珠三角地区多见，中西部等经济欠发达地区也屡见不鲜；从项目类型来看，大型基础设施建设项目，如高速公路、桥梁、铁路等，还是房地产开发项目，亦或是小型市政工程，都难以幸免。

挂靠行为严重扰乱了建筑市场的正常秩序。它破坏了公平竞争的市场环境，使得那些真正具备实力和资质的建筑企业在招投标中面临不公平竞争，难以获得与其能力相匹配的项目，阻碍了行业的健康发展。挂靠还导致工程质量无法得到有效保障，一旦出现工程质量问题，建设单位的投资将面临巨大损失，其合法权益无法得到保障；被挂靠单位虽然在表面上收取了一定的管理费，但却可能因挂靠人的违约行为或工程质量问题而承担巨大的法律风险和经济赔偿责任；对于实际施工人来说，由于其与挂靠单位之间的法律关系不明确，在工程款结算、劳动权益保障等方面往往处于弱势地位，其合法权益也容易受到侵害。深入研究挂靠法律问题，明确各方主体的权利义务和法律责任，可以为各方权益的保障提供有力的法律支持，避免因挂靠行为引发的各种纠纷和矛盾，维护社会的稳定和谐。

鉴于此，对建筑工程挂靠现象进行深入的法律思考极为必要。本文将剖析挂靠行为的法律性质、合同效力以及各方责任，进而提出规制挂靠行为的法律建议，期望能为净化建筑市场环境、推动建筑行业的健康发展贡献力量。

1.2国内外研究现状

在国外，建筑市场的管理体系和法律制度与我国存在一定差异，但挂靠现象并非我国所独有。一些发达国家如美国、日本等，虽然建筑行业发展较为成熟，相关法律法规也相对完善，但在实际工程建设中，也存在类似挂靠的行为，只是表现形式和称谓有所不同。美国的建筑行业法规对企业资质和人员资格有着严格的规定，若企业或个人通过不正当手段借用他人资质承接工程，将面临严厉的法律制裁，包括高额罚款、吊销执照等。日本则通过建立完善的行业信用体系，对企业和个人的行为进行约束，一旦发现有挂靠等违规行为，相关企业和个人的信用评级将受到严重影响，从而在市场竞争中处于劣势。国外学者对类似挂靠问题的研究主要集中在建筑市场监管、合同法律关系以及工程质量控制等方面。美国学者[具体姓名1]在其研究中指出，建筑市场的有效监管是防止挂靠等违规行为发生的关键，通过加强政府部门的监管力度，建立健全监管机制，可以及时发现和处理挂靠行为，维护市场秩序。日本学者[具体姓名2]则从合同法律关系的角度出发，认为在挂靠行为中，由于实际施工人与名义施工人不一致，容易导致合同权利义务的混乱，进而引发纠纷，因此需要明确合同各方的权利义务，加强合同管理。

在国内，随着建设工程领域挂靠现象的日益严重，越来越多的学者和法律实务工作者开始关注这一问题，并从不同角度进行了深入研究。在挂靠行为的认定方面，学者们对挂靠的定义、特征、表现形式等进行了详细的分析和探讨。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。有学者进一步指出，挂靠行为具有几个显著特征，如挂靠人不具备相应资质或资质等级与建设项目要求不匹配，挂靠人以被挂靠人名义订立和履行合同，被挂靠人收取管理费但基本不参与实际施工管理等。在挂靠合同的效力方面，多数学者依据《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规中对借用资质承揽工程的禁止性规定，认为挂靠协议违反了法律法规的强制性规定，应属无效。对于挂靠情形下签订的建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，借用资质订立的合同也被认定为无效。

然而，当前研究仍存在一些不足与空白。一方面，在挂靠行为的认定标准上，虽然已有一些规定和研究，但在实践中，挂靠行为的表现形式复杂多样，与转包、违法分包等行