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持有的行为定型之争：立场、方法和标准

摘要：持有行为的性质归属至今争论不休，主要表现为作为说与第三行为形式说的立场对立。第三行为形式说认为持有具有动静交融的特点，并以自然行为论为基点认为持有与作为、不作为存在本质差异。第三行为形式说的逻辑误区在于持有的静止性特征仅存在于事实评价层面，不具有动静交融的规范意义。持有行为性质的理论进路中，应当重申社会行为论，以实质解释持有的行为性质；应当肯定规范区分论具有优势地位，在规范区分论下，作为与不作为形成二元关系。作为与不作为的具体判断中，应当从类型化的角度新构“语义表达与前提条件之证成”的双重判断标准。持有型犯罪的罪状呈现的是禁止性规范，持有是背反禁止性规范的作为。同时，唯有作为属性的定论方能落实持有型犯罪的刑事政策和实践需求。

关键词：持有；作为；行为理论；行为规范；刑事政策

中图分类号：D924.3文献标识码：Ａ文章编号：2096-5982（2024）08-0070-09

一、第三行为形式说的由来及其触发的问题

持有法律属性的探明是一个争议恒久的重要理论问题，其在纵向上表现为状态与行为之争，关系到刑法中行为理论的厘清；在横向上表现为行为形式之争，决定着持有型犯罪的构成要件、罪与非罪、此罪与彼罪等重要问题。理论发展中，第三行为形式说出现并认为持有属于作为和不作为之外的第三种行为形式，这种立场观点突破了现有的行为理论体系，使持有的法律属性变得更加模糊。

（一）第三行为形式说的由来

对持有的法律属性展开争议并非我国特色，大陆法系国家的刑法理论认为持有属于行为中的“作为”（1），英美刑法理论一般认为持有是一种“状态”（英美刑法由此通行“状态说”）（2），但也有美国权威刑法学者认为持有是行为（3），且《美国模范刑法典》中的立法规定表明了将“持有”视为“作为”的立场。（4）我国刑法理论关于持有的法律属性存在作为说、不作为说、择一说以及第三行为形式说的不同立场，并主要表现为作为说与第三行为形式说的对立（5），前者认为持有是作为，后者认为持有是与作为和不作为相并列的第三种行为形式，共同点在于二者都认为持有是行为。不作为说与择一说这两种观点的影响已经十分稀薄，其不合理之处已经为学界所共知。（6）

第三行为形式说由储槐植教授提出，其认为持有是一种行为，是与作为和不作为相并列的第三种行为类型，并以逻辑的排中律和物质存在的形式运动为核心展开论述：第一，作为是指刑法禁止实施的行为，不作为是指能实施而未实施法律要求实施的行为，那么作为中的“作为”的含义是法律禁止实施的行为，不作为中的“作为”的含义是法律要求实施的行为。如此，作为与不作为间的关系不符合形式的排中律，作为与不作为便不能涵盖犯罪行为的一切形式，紧接着提出在行为的划分中，除了已知的作为和不作为，还存在第三种行为形式。第二，物质存在的形式运动包括：静、动、动静交融三者，作为是动，不作为是静，而持有表现出动静交融的特点，动静交融不能被单独的动或者单独的静所涵盖，因此持有无法被作为或者不作为涵盖。此外，储槐植教授还指出，不能以规范违反的视角界分作为和不作为。因为从某种程度上讲，禁止也属于一种命令，区分二者则显得毫无意义。（7）不难发现，第三行为形式说的提出基于自然行为论这一行为理论立场，这涉及到对行为理论的再认识以及对行为规范的再构建，具有重新阐释的意义。储槐植教授所列举的理由或其所提出的问题有待学界进一步研究。

（二）第三行为形式说触发的两大问题

1.不作为是否是作为的全称否定

储槐植教授以形式逻辑中排中律的运用论证作为与不作为间不成立“白与非白”的关系。对此本文并不能赞同：第一，其所比较的词语的词性不同。作为语境中“作为”的词性是动词，而不作为语境中“作为”的词性是名词，即使表达出不同的含义也正常，不能凭此表明违反了排中律。第二，形式逻辑与事实运作存在偏差，换言之，事实的运作并非完全依靠形式逻辑的指导，并非满足了形式上逻辑的理论公式，事实运作即正当与合理。（8）第三，作为与不作为是行为的下位概念，行为理论的选择会实质影响对作为与不作为的理解。结合论者提及的“作为是动，不作为是静”，可以窥见其立场是自然行为论。然而，随着刑法理论的深入发展，行为概念中的规范意识早已显现，自然行为论并不受大众所支持，大陆法系国家以社会行为论为通说。第三行为形式说为何回溯至自然行为论这一已经被抛弃了的立场，尚缺乏说理。至此，笔者认为，论者对作为与不作为间关系的论述存在视角的偏差与论据的不足。

2.以物质的运动形式表述和区分作为与不作为是否合理

刑法判断是事实判断与规范判断的统一，以物质的运动作为标准只能揭示其事实层面的问题，无法洞悉其背后的社会意义，注定其解释效力不大：第一，纯粹的身体动静说已被淘汰。该说认为不作为是身体上的静止，即不作为中行为人没有身体活动。然则，不作