法考刑法之紧急避险.docxVIP

一、概念：紧急避险指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等合法权益的行为。

二、成立条件：

1.避险起因：存在需要避免的现实危险。当自己或他人的合法权益正在遭受现实危险时，才可实施避险行为。A.危险的主要来源主要有下列四种：1??自然灾害，如地震、洪水等；2??动物的侵袭，如牛马惊奔、毒蛇袭击等；3??人自身的生理、病理疾患；例如：甲为了抢救重伤的乙，强行拦截过往车辆将乙送往医院，属于紧急避险。4??他人的违法犯罪行为。B.假想避险的处理：如果客观上危险事实并不存在，而行为人误认为存在危险，实施所谓紧急避险的，理论上称为假想避险。与假想防卫的处理规则相同，行为人不成立故意犯罪，如果存在过失，成立过失犯罪；如果没有过失，属于意外事件。

2.避险时间：危险必须正在发生。危险已经产生但尚未消除，实质是合法权益正处于紧迫性的威胁之中。

3.避险意识：紧急避险的主观条件。1??避险意识由避险认识与避险意志构成。避险认识指行为人认识到合法权利面临正在发生的危险；避险意志指行为人具有保护合法权益免受危险的目的。2??偶然避险：行为人没有避险意识，故意或过失实施的侵害行为恰巧符合紧急避险客观要件的，是偶然避险，与偶然防卫的处理原则相同。存在不同观点，行为无价值的观点认为偶然避险不成立紧急避险，可以定罪；结果无价值的观点认为偶然避险成立紧急避险。

4.避险对象：第三人的合法权益。紧急避险的本质特征是为了保全一种法益，而将其面临的危险转嫁给另一种法益。因此，紧急避险的对象，只能是第三者的合法权益。与此不同，正当防卫是通过损害不法侵害人法益的方法保护合法权益。

5.避险限制：紧急避险只能是出于迫不得已。所谓迫不得已，也就是当危险发生时，没有其他合理办法可以排除危险，只有损害第三人的法益，这是唯一的方法。如果当时可以躲避，可以报警，或者寻求第三人的帮助，还有其他办法可以避免危险，不能实施紧急避险。

6.避险主体：当自己的合法权益面临危险，或者他人的合法权益面临危险，均可以实施紧急避险。但在职务上、业务上负有特定责任的人，在面临自己职务、业务上的通常危险时，不能进行紧急避险。例如：消防队员面对火灾不能进行避险。

7.避险限度：避险行为不应超过必要限度造成不应有的损害。“必要限度”指避险行为引起的损害应小于或等于所避免的损害，且损害在“必要”的范围内。

1??当避险行为损害的法益小于保全的法益时，通常成立紧急避险，但如果另外有牺牲更小法益的方法时，这种避险方法是不必要的，成立避险过当。

2??避险行为损害的法益等于保全的法益，只要是必要的，也可成立紧急避险。例如：在发生火灾时，甲为了保全自己2万元的财产而损害他人2万元的财产，只要没有其他损害更小法益的避险方法，成立紧急避险。

3??避险行为损害的法益大于保全的法益，成立避险过当。

4??衡量法益大小时的位阶关系：①财产法益之间的冲突，应用财产的价值大小来衡量。②人身法益与财产法益之间的冲突，人身法益大于财产法益。③人身法益之间的冲突，生命权是最高的，大于身体健康权，身体健康权大于行动自由权。④生命法益与生命法益之间冲突时，刑法通说认为牺牲一个人的生命保全另一个人的生命，仍然违法，不成立紧急避险，是避险过当，应负刑事责任。也有观点认为如果牺牲他人生命保全自己生命，在特殊情况下，可以主张没有期待可能性，没有责任（属于外国刑法理论上的阻却责任的紧急避险），不成立犯罪。⑤个人法益并不是绝对小于国家、公共利益。

三、避险过当

1??避险过当指避险行为超过必要限度造成不应有损害。2??避险过当不是独立罪名，应根据其符合的分则规定的犯罪构成要件确定罪名。3??一般是过失，但也不排除故意的可能性，还有可能是意外事件。4??避险过当的，应负刑事责任，应当减轻或者免除处罚。