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不良资产处置过程中的法律问题

摘要：目前银行在处置不良资产时所用到的处置方式有很多：比如资产重组、多样

化出售、资产置换、租赁以及破产清偿等。传统的处置模式仍是处置不良资产的必经之路，

而银监会仍然在不断地探索新的处置方式，债转股、诉讼追偿及资产证券化等方式逐步进

入人们的视野。

关键词：债转股诉讼追偿证券化法律问题

一、债转股过程中存在的法律问题

关于债转股的相关法律法规目前并不健全甚至是比较薄弱，现行有效的与债转股相关

的法律依据及出现的问题有：

一是我国《公司法》第二十七条规定了出资方式，股东可以以货币的方式出资，也可

以使用可以货币估价并可以依法转让的非货币性资产，比如实物，知识产权，土地使用权

等。虽说债权可以作为非货币财产，但该条并未明确将债权规定为出资方式，导致商业银

行在实施债转股时出现投鼠忌器的心理。

二是《公司法》第四条第一款规定了公司股东权利。对于该条的理解，学者普遍认为

股权就代表着对公司的管理权，就可以参加董事会、监事会及企业的日常生产经营活动，

也可以在股东会上参与公司重大决策等。但实际上实施机构并没有积极深入的参与企业经

营管理，导致实施机构与企业的经营机制不能更好的结合在一起，制约了对企业的帮扶力

度，阻碍企业重新发展，更达不到债转股实施的目的。同时，若实施债转股后，实施机构

所持股比例占公司半数以上时，在参与表决时会不会损害小股东的利益，如发生损害那么

小股东该如何维护自己的权益，并没有具体的规定。

三是《指导意见》中规定了银行可以通过设立专司债转股企业的全资附属资产管理子

公司来处理不良资产，《金融资产投资公司管理办法（试行）》（以下称为《管理办法》）

中规定了金融资产投资公司应由境内商业银行作为主要股东发起，不要求商业银行对金融

资产投资公司控股，但并没有明确商业银行的持股比例。上述两个条款均不是强制性规定，

银行可以选择是否设立全资附属资产管理子公司，如此之目的是想要调动社会资金参与债

转股积极性，符合市场化债转股的要求使得资金来源更为放松，但是一个债转股项目就几

十亿规模，社会资金参与度较低且适合的社会资金主要是保险基金和产业基金，虽然《关

于鼓励相关机构参与市场化债转股的通知》中规定了实施机构的管理参照《保险资金运用

管理办法》《保险资产管理公司管理暂行规定》《金融资产投资公司管理办法（试行）》

等规定执行，但《保险资金运用管理办法》中并没有明确债转股资管产品在可投范围。在

《管理办法》出台之前，资金来源主要是银行的理财资金，但是《管理办法》第三十一条

的规定将银行理财资金的路子卡死了，该条的本意是防止银行向其资产管理子公司进行利

益输送，但这样会大大制约债转股项目落地的进展。而央行采取宽松的货币政策定向降准，

虽然给金融资产投资公司带来了低成本、长期的资金来源，但目前在实际操作上尚未明确

央行具体如何将定向降准所释放的资金“输血”给金融资产投资子公司，路子还不太顺畅，

需要细化。

四是债转股的对象企业负有瑕疵告知义务，往往在对原债权的担保和诉讼上出现问题。

商业银行的债权一般情况下都会有相应担保，而保证合同具有从属性，依附于主债权合同

而存在，随主合同消灭而消灭。在债转股过程中，债权债务关系消灭，保证合同也随之消

灭，那么保证责任当然也会免除，如此将会导致有些人以此为目的来极力通过促成债转股

从而摆脱自己的责任，损害银行的利益。总的来说，债转股的具体流程、出资额、纠纷解

决机制等实务操作问题目前还没有一个具体的、完整的法律规范，需要进一步细化。

二、诉讼过程中的法律问题

（一）关于担保的问题

1.抵押担保中，在实务中往往存在执行难的问题。比如不良资产从银行剥离时一般都

存在抵押担保，但是抵押财产的价值如果发生贬值的情况下，即使胜诉本息也很难得到全

部清偿;再比如若债务人以自己的夫妻共同财产作抵押担保，在执行中会出现以下问题：

《物权法》与《婚姻法》关于夫妻共有财产的规定存在冲突，影响银行业金融机构不良资

产处置效果。[1]《物权法》中明确规定，如果房地产权发生产权变更，必须进行登记，

以实现产权变更。《婚姻法》第17条和《婚姻法解释（二）》第19条规定了如果房屋是

以个人名义登记的，但是在婚姻存续期间所得或者是由一方婚前承租、婚后用夫妻共同财

产购买的，该房屋应属于夫妻共同财产。这与《物权法》规定的登记生效主义相冲突，所

以如果出现纠纷，就会发生很难要求用债务人的家庭财产来偿还债务的风险。

2.最