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合同法原理（文献翻译）

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合同法原理（节译）

布莱恩.H.比克斯

法学081孙珏

前言

合同法的原理到底是什么意思呢？原理是指对这种原理主体的解释，但是对于合同法原理的解释意味着什么呢？如果某个人要你解释网球运动或者司法程序，其实你真正要解释的是这些活动运作时的规则细则。然而，解释合同法的原理远不是仅仅对教条规则的简单复述。提问者是希望得到一个更加深刻的解释，阐述这些规则和实务如何得以现在这种方式存在于世（以及历史渊源在理论领域所扮演的角色），还有为何我们会一保留沿用它们而没有从根本上修改这些规则（实际上是有某种合理缘由存在着的）。

然而，按照法律的不确定性来解释某些原理，这个过程是复杂的（特别是在普通法法域里尤其明显，虽然这并不能代表普通法领域就普遍如此），这里不仅法律会定期地发生显著变化，而且对法律的解释、解释的理由以及对法律的重新鉴定在这些变化中都发挥着各自的作用。这就是德沃金在他关于“构建性解释”这一设想中所得出的反馈。

在第一章节和附录中，我表达了自己的怀疑，怀疑合同法是否可以被仅仅作为一种简单的类别来看待，怀疑把合同法视作一个可以用简单普遍的理论就可以很好解释或证明的领域这样一种观点的合理性。然而，鉴于对这门学科的态度，读者可能会奇怪自己基于什么选择了一本以合同法为主题的书。最简单的回答是我选择这样的主题大部分是因为它是美国法学院以合同法为名的课程所经常涉及的（即使有充足的涉及广泛的课程，但是其中还是有一些主题是我所不了解的）。

第一章：现代合同法实务：有关合法化和道德义务的问题

简介

这一章首先要解决我们所谈论的合同法和实际操作中的合同法之间的分歧和差异。其次，本章将会对这种分歧以及当下合同法实务展开分析，对我们该如何履行义务遵守合同法以及政府如何来规范合同法提供一些启示。

从某种程度上来说，这种探究将会与理论可以扮演以及正在扮演的角色有关，以及目前的合同法理论是否应该更加注重于解决司法实践中存在的合法却有失公正的问题，而不仅仅是去解释合同法的教义规则。站在规范和标准的角度上，本章将探讨在关于合同双方基于道德义务遵守合同以及政府在合同规范化中的角色这两大主题下，现行的合同实务可能会要需要具备什么样的条件和要素。

A理想和现实的差距

合同自由理念（从这个概念推导出“无需合同”的观点）是指一个人在多大程度上承担合同责任，也只是在此程度上，人们才能够自由选择承担自己的责任。基于众多的原因，这个观念人们一般都没有完全的理解，一部分人相比而言是无辜被误导，这点毫无争议。比如说：关于合同规范构成和解释的主观到客观的比较标准，以及一些非合同责任的理由（例如：约定禁止反言、约定恢复原状、不当得利）。合同中之所以加入这些变更和修订条款是因为它们能够体现和保障合同双方的经济利益或者公平公正。

尽管,目前与理想化的合同自由存在偏离，然而这种偏离不仅是建立在为了实现合同法更加易于管理或者保护弱势群体这些有利之处上的，更确切的说,背离理想化是普遍存在的,尤其是在消费交易领域中。这似乎已是司空见惯的现象了：我们大部分人参与合同商谈时，都无形倾向于用合同术语进行面谈的形式，这些合同相比而言只有少数是遵循合同法理进行的(这些合同法理论包括古典理论与现代理论)。因此,认为面对面商谈达成的协议是合同的范例,以及服从条款决定着商业生活的观点只不过是一种既不入流又拙劣的误导。传统观念认为面对面商谈达成的协议是一般性合同的观点已经扭曲了我们对现代合同法的理解,或许也有将不公正的行为合法化之嫌。

各种各样的实务操作尤其会引发关于合同条款的种种问题,有时在意见一致方面会产生问题(“完全自愿”的同意”或“告知后”默认同意),有时也会在在公平或公共政策方面产生问题。随着标准化格式协议的出现——尤其是“格式条款“的出现——当代合同实践也给我们提出了鼠标点击即可通过的协议的方式（也就是点击包合同服务项目）,这种协议单独以网站上公示的条款为基础，在此网站使用或继续访问将视为对该合同的同意(即浏览包服务),软件许可证和更多地使用强制性仲裁和售后打包形式。在这些例子中，我们对于协议执行有关的疑虑通常来自一个信念，相信合同一方对合同条款的达成的赞成始终并不是出于完全的自愿,这种情况不是因为信息的不足就是因为选择的不充分。显而易见,大多数的术语人们并没有去经常阅读它们(或者指望今后会去阅读这些术语),而且通常人们即使阅读了也不能完全明白其中的意思。然而,涉及当代合同的问题远比仅仅出于担心给公众一个提示要扩展地更深、更广。

把对合同的异议定性为出于“信息不足或选择不充分”是经济分析中常有的一般情况(