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浅析保障鉴定人出庭质证制度的构建

摘要:通过明确鉴定人的法律地位、不出庭的法律后果、可不出庭的情形、鉴定人出庭的经济补偿、司法保护制度等问题的论述，以期克服目前鉴定人出庭难、鉴定结论的法庭质证流于形式的不足，完善鉴定人出庭质证制度，从而进一步完善司法鉴定的立法与实践，保障人权，维护司法公正。

关键词:鉴定结论/鉴定人/质证?

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?????20XX年2月28日第十届全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）取得了很大的成效，但仍存有不够完善之处。鉴定人出庭接受质证仍有待进一步规范。

?????1司法鉴定立法滞后

?????1．1法律对司法鉴定的规范甚少

?????法律对司法鉴定的规范甚少，可以说是挂一漏万，操作性不强，一些规定还存在明显缺陷。目前，我国还没有专门的证据法，也没有比较系统全面的证据规则，没有一部全国统一的司法鉴定法。有关司法鉴定方面的法律规定散见于三大诉讼法之中，仅六个条款，且六个条款主要是关于鉴定决定权的授权性规定。即使《决定》对质证问题也只有一个条文提及，而且不完善。

?????1．2规出多门，相互矛盾

?????出于需要，各部门相继制定了一些调整司法鉴定的文件。如司法部制定了《司法鉴定人管理办法》、《司法鉴定机构登记管理办法》，公安部制定了《刑事技术鉴定规则》，最高检察院制定了《法医工作细则（试行）》，最高法院下发了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，还有最高院、最高检、公安部、司法部联合发布的文件等。这些规定虽在一定程度上缓解了司法鉴定领域在操作中的困扰，但“规出多门”又出现新的混乱，而且效力层次不高，适用范围较窄，冲突与矛盾并存，施行各异。

?????1．3对鉴定人的法律地位定位不明确

?????我国法律实质上是沿袭了大陆法系国家关于鉴定人的定位，只是将鉴定人列为诉讼参与人，认为鉴定人帮助司法机关解决诉讼中有关专门性问题的专家。众所周知，大陆法系国家是基于职权主义诉讼制度对鉴定人的诉讼地位定位。但我国审判方式改革的趋势是建立以当事人主义为主、职权主义为辅的控辩式审判模式，我国关于鉴定人的法律定位不明朗问题，显然与改革的目标要求不相适应。这好比是美国的法庭传唤法国的鉴定人出庭作证，既不像美国的，又不像法国的，有些格格不入。

?????1．4全国无统一的司法鉴定规范与技术标准

?????目前，除部分法医鉴定和司法精神疾病有几个部联合颁布的标准外，其他学科尚无统一标准，多数还只是各自确定的标准或经验型的标准。各类学科、全国性的行业标准以及与国际接轨的公认型的鉴定标准还没有。众多的鉴定机构由于其行业或专业的特点，往往有着完全不同的鉴定标准，如同样的人身损伤进行伤残等级评定，适用公安部制定的《道路交通事故伤残评定标准》和劳动部制定的《职工工伤和职业病鉴定标准》结果往往不同，当事人亦常根据自身的利益选择鉴定机构，鉴定机构也以此迎合委托人。在众多的鉴定标准中有的还不科学、不准确，如法医鉴定中重伤偏轻和轻伤偏重以及轻伤与轻微伤的鉴定结论概念模糊。这些问题必然导致对鉴定结论的证据作用产生分歧和动摇，势必影响鉴定人出庭接受质证的效果，进而对公正司法产生直接影响。

?????1．5鉴定人不出庭接受质证的根源

?????因没有设立像英美法系国家那般严格的传闻证据规则，又没有将大陆法系国家贯彻的直接言词原则落到实处。直接言词原则要求法官必须亲自接触证据的原始形式，同时按照言词和口头方式实施诉讼行为。立法缺乏此原则、规则的确立势必影响鉴定人的出庭率。

?????1．6对鉴定人权利义务的规定不明确

?????三大诉讼法对鉴定人应享有的，如获取报酬的权利、鉴定人及其近亲属的人身权和财产权不受侵犯的权利等具体权利均未作明确规定。这是鉴定人不愿出庭接受质证的根本原因。鉴定人从出庭某种程度上说，是特殊的证人。我国法律对证人人身权和财产权的保护主要体现在侦查、起诉、审判过程，对证人作证前、作证后的保护明显不力。即便是《刑事诉讼法》第161条、《刑法》第307、308条，《民事诉讼法》第102条，《行政诉讼法》第49条，关于对证人保护的规定，也主要是着眼于事后消极的制裁，缺乏对证人事前积极的保护。不仅如此，我国法律对证人的保护仅限于证人本身，并不涉及其近亲属。而现实生活是复杂的，证人及其近亲属，因保护不力受到报复的事件时有发生。从义务规定上看，我国诉讼法及相关司法解释虽然规定了鉴定人应当出庭，但未明确规定哪些鉴定人可以不出庭，哪些鉴定人应当而且必须出庭接受质证，也未建立相应的保障机制，由此造成司法实践中弊端百出。

?????2司法鉴定结论质证流于形式

?????在司法实践中，鉴定人极少出庭，鉴定机构多以出具书面鉴定结

推进中，按照诉讼构造的基本原理，我国鉴定人的角色应