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父母监护职责在离婚后的变与不变 上海市法学会、东方法学：高兴 一、问题的提出 关于父母离婚纠纷中的子女抚养争议，有观点认为“由一方抚养”“抚养权归一方”，指的都是该方与子女共同生活的事实安排，该方并没有获得某种权利。另一种观点认为，抚养权和共同生活安排不是同一概念，且可以分离，法院可以判决抚养权归一方，同时判子女随另一方共同生活。还有观点进一步认为，拥有“抚养权”的一方有权决定子女与谁生活，有权决定抚养方式。值得关注的是，通过对全国各地法院生效法律文书的抽样观察可知，法院在子女抚养争议的判项上表述各异，这些差异体现的是对这个问题理解的不一致，体现出在这一家事法领域的重要问题上，实务部门内部还远没有达成共识。民法典较之婚姻法第36、37条，草案关于离婚后与子女共同生活的父母一方对子女的关系，统一称为“直接抚养”。透过这一细微变化，看父母监护职责在离婚后是否及如何改变，是笔者讨论的问题。 二、民法典关于未成年人监护的立法体例：“大监护”框架下的二元结构 （一）“大监护”的一元框架 关于未成年人监护的立法体例，历来有“大监护”与“小监护”之分。大监护的立法体例将父母对未成年子女的权利义务即父母责任（也有称父母照顾权、亲权等，笔者从夏吟兰学者观点称“父母责任”）与父母以外的其他主体对未成年人的监护，以及以未成年人以外的其他主体作为被监护人的监护，都归入监护制度，采用广义的监护概念。小监护则区分父母责任和监护，采用狭义的监护概念，父母责任成为监护之外独立的制度。 从根本上说，父母责任与监护的理论基础并不一致，父母责任建立在对父母的“信任假设”基础上，监护建立在对监护人“不信任假设”的基础上。有学者对大监护立法体例持否定态度，如杨立新认为“我国在制定民法通则时，对英美法系和大陆法系的亲权和监护制度未加区分，不适当地使用了英美法系的监护制度”夏吟兰认为，“大监护体例消解了父母与其他监护人的重要区别”，“不利于传承中国优秀家庭文化与伦理道德”。刘征峰认为，大监护体例“未能充分反映出父母子女关系的人权和基本权利内涵，也未能体现‘信任与不信任’的理念差异，在此次民法典编纂中应对其进行修正”。 但从我国民法通则到民法总则的立法沿革看，尽管在立法过程中存在争议，颁布的法律条文对大监护体例一以贯之，且日渐明确。民法通则第16条规定，“未成年人的父母是未成年人的监护人”，民法总则第27条第1款规定，“父母是未成年子女的监护人”。从民法典来看，将延续这一规定。这就意味着，父母对未成年子女的权利义务被纳入监护制度中；监护制度中的一般规定，适用于父母子女关系。 民法总则第34条第1款将监护职责归纳为“代理”和“保护”，毫无疑问，这是父母和其他所有监护人都要履行的；侵权责任法中规定了监护人对于被监护人侵害他人权益的替代责任，父母就未成年子女对他人侵权的替代责任亦同，在婚姻法中也有体现。 （二）父母监护有别于其他监护类型的二元区分 父母的监护职责不限于共性而有其特性。民法总则第26条第1款规定，“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”，这是民法通则所没有的。 有学者曾经认为，婚姻法关于父母对子女管教、保护的权利和义务，“实质上已将未成年子女置于父母的亲权保护之下”，但民法通则又规定父母为未成年子女的监护人，对父母、配偶、祖父母、外祖父母等监护人规定了相同的职责，存在“相互矛盾”。进而认为我国立法本来就有独立于监护的亲权内容，“设立亲权制度在我国不是创新，而只是对原有的东西的改造和完善”。 在后颁布的民法总则否定了这种观点。有观点认为婚姻法中的亲权内容，被引入民法总则第26条第1款且位于“监护”一节，应视为关于父母监护职责区别于非父母监护职责的特别规定，构成监护制度的组成部分。民法典“总则”部分延续了这一规定。在“婚姻家庭编”中，父母对子女的抚养、教育、保护同时被认为是权利，与“总则”内容形成从属关系、总分关系，一元框架下的二元结构更加明晰。此外，父母有权通过遗嘱为子女指定监护人。父母监护人资格被撤销的，在一定条件下可以恢复，这些都是父母以外的其他主体担任未成年人监护人的情形所不具备的。 总之，我国目前的未成年人监护制度，在大监护的统一框架下，既规定父母监护和非父母监护的共通之处，如法定代理、被监护人权益保护、侵权替代责任承担等。又强调父母监护不同于非父母监护的特殊之处，如父母对子女的抚养、教育、保护的权利和义务；以及散见于婚姻法、未成年人保护法等法律及相关司法解释、行政法规、部门规章等规范性文件中的规定。这其中，抚养是父母监护职责的组成部分，既是权利，也是义务。 三、父母监护职责的平等性和共同性：离婚后的变与不变 （一）父母监护职责以平等性和共同性为原则 在有子女的核心家庭结构中，夫妻关系即父母间的关系是基础。当父母关系稳固时，呈现出“父母——子女”双方