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婚姻的契约本质和婚姻损害赔偿制度 （一） 确立婚姻损害赔偿制度的基础 有学者认为确立婚姻损害赔偿制度的依据源于民法上的侵权损害赔偿。 对破坏婚姻关系 的行为认定为侵害名誉权责任， 依照侵害名誉权的法律处理。 也有关点认为应将破坏婚姻关 系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。 本文认为：确立婚姻损害赔偿制度的依据在于婚姻的契约本质。 婚姻是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种 民事契约。就是说，婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。因此，我 们可以说， 婚姻意味着自由。 法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由， 包括结婚自由与 离婚自由。 我国采取结婚登记主义。 这说明， 婚姻契约的缔结必须严格依照婚姻法进行。它 的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自所应履行的婚姻义务。 这种权利义务包含 了人身和财产两个方面； 而且婚姻当事人可以选择离婚来解除这种权利义务， 即婚姻契约的 解除。 以上内容均可反映出婚姻的契约本质。 离婚损害赔偿制度， 就是从婚姻救助措施的角 度来反映婚姻的“契约”本质的。 婚姻的 “契约”本质在我国受到禁锢，似乎承认婚姻是一种契约， 仿佛就是把婚姻看成了一 种可耻的交易。 应当说， 这种理念回避了婚姻关系的本来面目， 也限制了婚姻自由原则的贯 彻和实现。 我国现行的婚姻法正是基于婚姻的契约本质而确立了损害赔偿制度。 尤其是 《婚 姻法》 第四十六条的规定， 过错方已经严重违反了婚姻契约之义务， 理应承担损害赔偿之责 任。 二） 《婚姻法》确立损害赔偿制度的意义 2001 年，我国《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度的意义可以概括为以下几个方面 ： （1）建立离婚损害赔偿制度， 是目前社会形势下保护婚姻一方当事人合法权益的需要， 有利于警示、惩罚重婚，姘居，通奸，婚外恋，家庭暴力等过错当事人的行为。 （2 ）建立离婚损害赔偿制度，是公序良俗的需要，是社会主义和谐社会的需要。 （3）建立离婚损害赔偿制度，是完善婚姻家庭法，加强民事法律制度的需要。 （4 ）建立离婚损害赔偿制度，是司法有法必依，违法必究的需要。 有反对该项制度建立者认为： 损害赔偿制度违反婚姻的伦理本质， 而惩罚第三者是用法 律干涉私人的感情世界，道德问题不能用法律的手段来解决，并且容易造成侵犯他人隐私， 捉奸成风的不良风气，司法介入婚姻过错的调查，取证困难，诉讼成本高，操作难等等。笔 者认为，婚姻法范畴固然含有伦理因素， 但是它更是一项法律制度，如前所述，我国采结婚 登记主义， 婚姻这项契约必须严格依照婚姻法缔结。 它不仅关系到当事人的巨大利益， 更涉 及社会利益，理应受法律的严格保护。 （三） 损害赔偿的要件 根据婚姻法的立法精神，损害赔偿制度的构成要件有以下几点： 1、行为人具有主观上的过错 这是损害赔偿的主观方面要件， 即要求一方主观有过错。 如果行为人主观上无过错， 则 不承担赔偿责任。 2、行为具有违法性 这是损害赔偿的客观行为要件， 即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻 义务的要求。 3、请求权人有受损害的事实 这是损害赔偿的客观后果要件， 即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实， 包括财 产损害与精神损害。事实上，也只有当无过错一方有损害事实时，才享有损害赔偿