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破产免责制度的中国历程 一、破产免责制度的理念和分类 破产免责制度本来是英、美、法系的一种社会政策性制度， 符合法定条件的诚实债务人在破产程序终结后， 对未能清偿的债 务免除继续清偿的义务， 从而有利于破产程序的进行并帮助债务 人走向新生。 破产免责制度最早出现于英国， 至今已成世界性的 立法趋势。 在各国免责制度的发展过程中， 出现了两种不同的理 念并由此形成了两种基本的免责类型。最初 , 把免责看作是给与 诚实的破产债务人的恩典， 是对诚实地帮助实现公平清偿债权的 债务人的一种奖赏。 这时免责不是为债务人的利益， 而是为了债 权人， 债务人免责只是债权人利益的附属。 这种理念下形成了许 可免责制度，即破产人的免责应符合法定的条件并经法院许可。 如英国判例法规定了在至少 12 种情况下不得作出免责的判决 (董安生， 1991)。许可免责制度下，许可的条件和程序的简繁 各国有很大差异。 随着对破产债务人的关注提上日程， 如何促使 他们获得经济和信用上的新生以重返社会成为立法追求 , 对债务 人的免责开始成为破产程序的目标之一。 破产程序不仅仅是为了 满足债权人而设计， 还是为了免除债务人的剩余债务以帮助他们 轻装前进。如美国破产法第七章规定在第一次债权人会议 60 天 内可以对免责提出异议， 而 60 天后自动免除 ( Sidney.B.Brooks ， 1989)。这一理念是当然免责制度的理论依据，但由于当然免责 容易脱离法院的监管而被破产人滥用， 还容易造成双方当事人之 间的纠纷最终使这一制度的价值受到损害（邹海林， 1995）。因 此，完全采用当然免责制度也不常见。 破产法中采取免责主义的 国家和地区都是在这两种理念的基础上， 形成了介于当然免责和 许可免责之间的制度。 二、清末《破产律》的许可免责制度 传统中国是自然经济为主的农业社会， 对钱债之类的民事纠 纷多由礼法调整， 造成严重后果的则多采取刑事制裁手段， 破产 制度在传统中国没有存在的必要。到了 19 世纪中叶，伴随我国 门户的开放， 中外贸易不断繁荣， 近代资本主义商品经济得到一 定的发展，产生了破产制度的社会需求，而 1740 年制定的《大 清律例》无法对新出现的法律关系进行调整。 1903 年商部成立 后开始着手参考各国成规， 衡量本国商情， 为编订破产律做准备。 1906 年，破产律咨送修律大臣沈家本、伍廷芳略加修改，于 5 月奏准颁行。《破产律》共 9 节 69 条，引入西方破产法理念和 制度，同时保留各埠商会条陈的商人习惯。由于破产律第 40 条 规定债权人平等受偿原则与当时先赔偿洋款后赔偿官款的规定 冲突，导致该律虽奏准施行，却又旋被废止。 清末《破产律》适用了有条件的许可免责制度。该律规定破 产终结呈请销案后， 商人“如查明情节实有可原， 且变产之数足 敷各债至少十分之五，可准其免还余债，由商会移请地方官销 案”。这一规定不仅体现对善意债务人的保护， 而且提升了整部 《破产律》的立法水平。 因为历史条件决定了该律是仿日本 1890 年商法中的破产编而定， 而日本当时又是模仿德国和法国适用不 免责主义。清末破产律却吸收了当时适用于英美法系的免责主 义，表明主持者的确是“调查东西各国破产律及各埠商会条陈商 人习惯，参酌考订”（沈家本， 1985）。在许可免责的基础上， 该律规定“对破产之商，不得涉及其兄弟叔伯及妻并代理人财 产”，同时“倒闭之商若将财产偿还各债后，实系净绝无余，并 无寄顿藏匿情弊， 应由董事向各债主声明， 准予未摊分之前在财 债项下，酌提该商赡家之费，约敷二年用度，以示体恤”。摈弃 反人道的株连， 彰显了法制文明的进步， 可惜当时没有该律实施 的社会环境。 三、《破产法草案》的不免责主义 《破产法草案》，严格说，一为 1909 年由清末修订法律馆 聘日本法学家松冈义正起草，二为 1915 年由中华民国北京政府 法律修订馆起草， 三为 1934 年由南京国民政府司法行政部起草。 清末《破产律》受阻后，修订法律馆主持起草了 1909 年破产法 草案，但未提交该馆审议， 此案成为北洋政府制定破产法草案的 蓝本。 1934 年草案则由于“对于纯学理上之构造 , 极其精良 , 但 其性质,则嫌太为抽象……于中国商业应用实际之所在 ，反无相 当注意，”（谢振民， 2000）也未提交立法院审议，此草案在历 史上也隐而不彰。 1915 年草案前承 1909 年草案之基，并在以后 的近二十年间成为唯一的破产法律规范， 所以一般说 《破产法草 案》即指此案。 1915年，北洋政府法律编查会编成《破产法草案》 3编 337 条。该草案“条文虽多至 337 条，但均系东抄西袭，粗制滥造， 既违背中国历来之商业习惯， 复不顾先进各国之必威体育精装版法例。 它大 都抄自德