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抵触申请在专利制度中有何作用（2） 杨敏锋 抵触申请在专利制度中的作用并非仅为防止重复授权，而是用于判断新颖性。在专利制度中，抵触申请、新颖性、禁止重复授权以及先申请原则其实都是在“授予创新者专利保护”这一基本原则下，在“主体”“时间”“公开范围”和“保护范围”四个变量不同时给出的相应解决方案。至于抵触申请和现有技术之间的一些差异，如是否可以进行现有技术/抵触申请抗辩，以及是否可以用于判断创造性，则本质上是政策问题，而不是法律问题。 h抵触申请与现有技术 在讨论抵触申请时，还有一个绕不过去的概念就是“现有技术”。根据《专利法》第条，抵触申请不属于现有技术，但在新颖性判断上，双方具有相同的“江湖地位”。但是，根据《专利法》第条和第条，现有技术可以用来判断创造性，在侵犯专利权诉讼案件中还能用来进行“现有技术抗辩”，而抵触申请不能使用在这两项“新业务”上。不过在实践中，抵触申请虽然不能用于判断创造性，但也已经成功“拿下一血”，可以进行“抵触申请抗辩”。 第一，用于创造性判断。 抵触申请的出现是由于专利申请从提交到公开需要花费一定的时间，如在这期限内如果有人就同样的发明创造也提起了专利申请，这就构成了抵触申请。抵触申请和现有技术之间的区别有时只差cm。如果在先申请的公开日早于在后申请的申请日（包括同日），则构成现有技术，而如果晚于在后申请的申请日一天，则构成抵触申请。从这点来看，抵触申请和现有技术之间并不存在不可逾越的鸿沟，如美国专利法和《欧洲专利公约》就都将抵触申请纳入现有技术的范畴。 在抵触申请不属于现有技术的国家，抵触申请不能用来评价创造性基本不存在争议。欧洲和美国虽然规定抵触申请属于现有技术，但在抵触申请是否能用来判断创造性上的规定也并不相同。《欧洲专利公约》规定，抵触申请并不能用来判断创造性，而美国则相反。美国Rich法官在In Re Bass案中认为，“在某一目的是现有技术，在所有目的、所有法院和专利局也是现有技术。” 由于美欧两大巨头的立场并不相同，故《巴黎公约补充条约》也只能做出妥协，规定缔约方除了应规定在先申请在判断新颖性时应作为现有技术外，可以自行决定在判断非显而易见性时是否也作为现有技术。根据美国和欧洲的实践，抵触申请是否能用来判断创造性更多是一种政策性考量，允许用抵触申请来判断创造性则意味着提高了创造性标准。 第二，用于现有技术抗辩。 至于抵触申请是否可用来进行现有技术抗辩，在规定抵触申请属于现有技术的国家应当没有太多争议。在抵触申请不属于现有技术的国家，则还需进一步论证。在专利诉讼中，如果行为人明显实施的是属于公共领域的技术，在面临侵犯专利权诉讼时还需要通过专利无效程序来救济，则对行为人过于苛刻。不过，法院由于不能够直接否定专利权的效力，故出现了现有技术抗辩这种变通做法。 在判断一项技术方案是否与现有技术相同时，判断规则相对比较简单明确，在全国数十家拥有专利管辖权的法院中统一裁判标准相对比较容易实现。目前，在最高人民法院和各地方高级人民法院颁布的司法政策性文件和法院的相关判决中，已经可以参照现有技术/现有设计抗辩的审查判断标准来评判抵触申请抗辩，当然各法院在对如何归纳抗辩理由时存在一些差异。 h三类专利可互为抵触申请 我国的专利分为发明、实用新型和外观设计三种，其中发明和实用新型保护的是技术方案，而外观设计保护的是艺术设计，双方属于不同的“阵营”。发明和实用新型可以互为抵触申请当无疑义，而发明/实用新型与外观设计之间是否可以适用抵触申请抗辩就成为一个需要研究的问题。 第一，互为抵触是否有合理性。 我国《专利法》第条和条对发明/实用新型和外观设计的抵触时申请分别作出了规定，从法条的表面含义来看，双方不能互为抵触申请。在实务中，一些复审委的决定和法院的判决也持相同的观点。 不过，从专利制度的本意来看，抵触申请可以用来破坏新颖性，而判断新颖性的标准本质上就是看在后申请中的信息是否已经被在先申请公开。虽然说发明/实用新型和外观设计中公开信息的载体有所不同，前者为权利要求书和说明书（包括说明书附图），后者图片/照片和简要说明，但这些不同的载体在公开信息这一功能上不应当存在本质差异。 以前文的图为例，假定在先申请公开的内容为A。如果该在先申请为发明/实用新型，则要求保护的是其中的“技术部分B”； 如果在先申请为外观设计，则要求保护的是其中的“艺术部分C”。“技术”和“艺术”属于不同的领域，故B和C范围不同，不会构成“重复授权”。不过，B和C是否重复并不会对A的范围产生影响。认为外观设计和发明/实用新型不能成为抵触申请的观点，只关注了抵触申请在禁止重复授权方面的功能，但忽略了其在判