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土地再划拨的处理 【案例】甲是一个国家军事机关，经过上级主管单位批准需要若干面积的划拨用地建设军事机关办公楼。乙是一个全民所有制企业法人单位，乙在某市有一块面积若干的划拨用地。甲经过与乙协商拟给付乙一定数额金钱，获得乙享有划拨用地的使用权的土地。 问题：甲与乙之间的法律关系的性质，是土地使用权转让吗？ 评析：根据现行法律、法规的规定，前文提到的甲建设项目要获得乙享有划拨土地使用权的土地，是不能以购买方式获得的。甲只能在乙同意的情况下，向乙支付一定的安置、补偿费后，申请土地管理部门收回乙的划拨土地使用权，重新划拨给自己使用。即甲获得乙享有使用权的划拨用地行为的法律性质，是划拨用地再划拨行为，而非划拨用地使用权的转让。 划拨土地的再划拨行为，是一种行政行为，而非民事法律行为。甲获得的划拨土地使用权是一种原始取得，而非继受取得。那么，乙获得的货币对价的法律性质是补偿金，而非转让划拨用地房地产转让收入。 划拨土地使用权转让 【案例】上海金明房地产发展有限公司（以下简称“金明公司”）与上海某区绿化局（以下简称“绿化局”）于1999年10月8日签定一份《房地产转让协议书》。协议约定：1、绿化局将位于其单位内由其拥有的一幢4层职工宿舍楼转让给金明公司，建筑面积合计2000平方米，转让价格为1500元每平方米，合计价款300万元；2、采用分期付款方式，金明公司应于合同订立后十日内向绿化局支付首期100万元购房款，付款后三日内由绿化局将宿舍楼交给金明公司使用，余款在合同订立之日起六个月内付清；3、由绿化局负责办理与转让有关的一切法律手续。如果绿化局未能成功办理致使转让无法顺利进行，则金明公司免去支付剩余款项的义务，并同时取得宿舍楼的永久使用权；4、各项税收、费用由绿化局承担。 协议一开始履行顺利。金明公司如期将100万元划至绿化局的银行账号，绿化局也将宿舍楼清空完毕，交给金明公司。由于金明公司在另一地区参与开发的一项旧区改造过程急需安置一批动迁居民，遂将该幢宿舍楼作为动迁安置房使用。两个月后，绿化局告知金明公司，在办理相关的转让手续时，房地产管理部门以“宿舍楼所占用的土地属于行政划拨性质，须补交土地出让金后方可转让”为由要求绿化局补交出让金180万元。绿化局提出：要么重新商定转让金额，要么解除合同恢复原状，金明公司以“旧区内房屋已拆，无法安置动迁居民”、“绿化局不得出尔反尔”等为由加以拒绝。双方对应由谁承担此笔费用争执不下，诉至法院。经查实，宿舍楼所占用的土地是1984年经区政府批准划拨给绿化局无偿使用的。 【几种观点】 关于是否应当支付土地出让金、由谁支付、案件该如何处理等一系列问题，有以下几种不同意见： 1、国家既然已经将土地划拨给绿化局无偿使用，绿化局即拥有了对该片土地的排他的、自主的使用权。它可以留作自用，也可以转让给他人，无须缴纳任何额外费用； 2、虽然合同中未写明向政府缴纳出让金事宜及具体数额，但应当推定转让价值就应是房地产的整体价值。因为土地与其上建筑物不可分割，转让地上房产的同时土地使用权也随之一同转让。合同中也明确约定：“各项税收、费用由绿化局承担。”，所以出让金应由绿化局承担，法院应要求绿化局按约继续履行义务； 3、由于绿化局和金明公司在订立合同时不知道有关规定，所以可以认定为对合同内容存在重大误解。何况180万元的出让金相当于双方原约定价格的60%，且根据当时房地产市场的通常行情，双方原先约定价格较之合理的房价和地价明显偏低，如果由绿化局支付出让金，双方的权利义务显然不对等，绿化局可要求撤销合同，退还已接受的100万元，收回对宿舍楼的所有权。 【评析意见】 首先可以肯定的是，转让由划拨途径取得的土地使用权，必须缴纳一定数额的出让金。这是因为《城市房地产管理法》第三十九条明确规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”法律之所以这样规定，也是为了使划拨土地能够切实按规划使用，防止利用土地使用权转让谋取不合法利益，确保国有资产保值增值。所以，第一种观点中“对该片土地的排他的、自主的使用权”的主张，没有注意到土地使用权这一特殊标的的转让与其他物和权利的转让的不同之处和特殊性，忽略了划拨土地与出让土地在使用权转让方面的区别，以致得出了错误的结论。 既然已经明确应当缴纳土地出让金，那么这笔出让金应由买卖双方谁来承担呢？第二种观点看似很有道理，也符合《城市房地产管理法》第30条：“房地产转让抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让抵押。”的规定，但由此判定出让金的承担方既于法无据又有失公允。 首先，《城市房地产管理法》第39条明确规定应由受让方缴纳土