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在法律与人情之间——许霆案的思索 2009年3月 第27卷第1期 太原理工大学学报(社会科学版) JournalofTaiyuanUniversityofTechn01ogy(SocialSciencesEdition) Mar.2009 Vo1.27No.1 在法律与人情之问 —— 许霆案的思索 徐燕斌 (云南财经大学法学院,云南昆明650223) 摘要:文章以许霆案为切入点,首先从法律规范层面认为法院对许霆行为的定性或可商榷,然 后将关注的焦点定格到许霆案中反映出来的司法与人情的冲突上,并结合我国目前司法实践中存 在的大量司法判决与民意断裂的现象,认为出现这种断裂的原因在于我国的法律制度设计未能将 人情纳入到制度化的轨道.在借鉴普通法系国家的陪审制度经验的基础之上提出了完善我国人民 陪审员制度的建议,以弥合法律与人情之间的裂痕. 关键词:罪;法理;人情 中图分类号:D92O.0文献标识码:A文章编号:1009—5837(2009)01-0025—04 许霆案已经尘埃落定,媒体对于该案的争议已 逐渐偃旗息鼓.回想当初各方媒体对许霆案的空前 关注,其中许多问题至今仍发人深思.笔者拟从法 律条文层面,法理及由此延伸到法律与人情的关系, 对许霆案进行一种新的审视. 一 ,法律规范层面的考量:罪与非罪 纵观此前对于该案的争议,主要有两种截然不 同的观点:一是按照盗窃罪论处,即认为许霆的行为 已经构成盗窃罪,且符合《刑法》第264条规定的可 判处无期徒刑或死刑的两种特定情形之一,即盗窃 金融机构,且数额特别巨大的,原审法院及许多刑法 学者持这种观点;另一种观点认为许霆不构成犯罪, 因为许霆是以储蓄卡放在ATM机中,所有的信息 都是公开的,与盗窃罪所要求的秘密窃取的行为方 式是不同的,至于许霆所多获取的17万多元现金, 应按照民法中的不当得利来处理.这是许霆辩方律 师及部分法律界人士的看法. 许霆的行为构成了民法上的不当得利是毋庸 置疑的.许霆以170元的代价从ATM机中取出 17.5万多元的现金,符合我国民法中对于不当得 利的认定,即没有合法根据使他人受到损失,而自 己获得利益的行为引起的一种事实状态,形成了不 当得利之债.根据我国《民法通则》第92条的规定: 没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应 当将取得的不当利益返还受损失的人.因此,许霆 应负返还不当得利的民事责任.但这里的关键是许 霆是否还要承担相应的刑事责任,即许的行为是否 构成了我国刑法中的盗窃罪,这是许霆案争议的焦 点. 是否构成盗窃罪呢?根据《刑法》第264条的规 定,以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大 或者多次盗窃公私财物的行为,构成盗窃罪.这里 对于盗窃罪的行为方式是争议的焦点.笔者认为许 霆不构成盗窃罪,其理由不在于许霆的行为是否是 秘密窃取,而在于许霆在每一笔取款行为中,都付出 了一元人民币的金额代价,而这恰恰是争议双方忽 视了的一个重要细节,就目前笔者所见对许霆案的 评议中,还没有专家学者对这每一元钱作出评价. 笔者认为,在对许霆案的定性中,每次许霆取款时 ATM机规则扣除的一元钱,应成为我们评价许霆 罪与非罪的关键问题.显然,无论是从法理还是常 识上来说,盗窃都是一种空手套白狼的行为,这个 世界上绝对找不到一种盗窃行为需要如此规则地支 付交易费用,单从这点来说,许霆的取款与传统观念 中的盗窃罪有本质区别,根据罪刑法定原则,许霆的 * 收稿日期:2008—1l—l9 基金项目:云南财经大学校级课题制度之礼与王权的合法性建构(8002509214) 作者简介:徐燕斌(1978一),男,湖北武汉人,云南财经大学教师,法学博士,研究方向:法律史,法学理论. 26太原理工大学学报(社会科学版)第27卷 行为绝对不能评价为盗窃罪. 从刑法理论来说,我们也可以找到许霆无罪的 法理依据.刑法的首要目的是预防犯罪,然后才是 保护法益.预防犯罪比惩罚犯罪更高明,这乃是一 切优秀立法的主要目的.-[13许霆的行为虽然侵犯了 我国法律保护的财产权,但其行为本身具有不可模 仿性,无论对许霆定罪与否对于利用取款机故障恶 意取款的现象也无法起到预防作用,因为其概率低 到可以忽略不计,即使有人有此违法故意在客观上 也很难实现,因此对于这类行为并不具备刑法上的 可罚性. 既然从刑法的角度无法对许霆的行为定性,那 么,根据疑罪从无,存疑时有利于被告原则,许 霆的行为是无罪的,剩下的实情就是民法上的不当 得利问题了,法院要做的,就是按照《民法通则》的相 关规定判令许霆返还不当得利及其孳息即可. 二,法理层面的考量:法律与人情 以上是笔者从刑法层面对许霆案的分析.仅从 案情来判断,许霆案似乎并不复杂,其中定性上的不 同意见也属正常范围之列,因为法律是高度精炼与 抽象的语言,法律