从基本权理论看法律行为之阻却生效要件.PDFVIP

　　从基本权理论看法律行为之 阻却生效要件 ———一个跨法域释义学的尝试 章 　 程  内容提要：法律行为因违法或悖俗而无效，向来是学界与实务聚讼的焦点。学界或 借重域外学说，或整理本国案例，各种类型化的努力层出不穷。但就法学方法而 言，无论何种类型化的研究，最终都必须走向释义学，才能提供稳定的评价系统。 然而，法律行为阻却生效这一问题本质上涉及私法自治与其他价值的调和，已非奉 私法自治为顶点的传统民法释义学所能涵盖，因此必须引入宪法基本权理论的视 角，才能解决这一跨法域的释义学问题。依基本权理论，基本权的限制可以分为真 正的基本权冲突与基于公益的基本权限制两类，从而限制法律行为的强制性规定与 公序良俗也可分为基本权保护型和公益实现型两类规范。对于这两类规范的适用应 采取不同的释义学框架，配合司法个案中自下而上的先例性规范抽取，以在此问题 上最终建立起跨法域的释义学分析框架。 关键词：阻却生效要件　基本权　比例原则　务实协调原则　跨法域释义学 　　法律行为的生效要件体系向来是民法学上的难题。生效要件的范畴及其与成立要件的 〔１〕 区别，各国立法即多有不一，翻检学者著述，也往往言人人殊。 我国民法总则第 １４３ 条一反比较法上区分积极生效要件 （如行为能力完全、意思表示真实〔２〕）与消极阻却生 浙江大学光华法学院讲师。 〔１〕 对自民国以来民法学者 “成立”与 “生效”用法的整理与批评，参见苏永钦：《私法自治中的国家强制——— 从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，载氏著 《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版 社２００２年版，第２３页。 〔２〕 关于意思表示瑕疵的法效果，德国民法典第 １１６－１２３条规定的是意思表示的撤销，第 １３４条与第 １３８条规定 的则是法律行为的无效，日本与我国台湾亦同。而我国民法总则不仅在第 １４３条将二者都规定为法律行为的 有效要件，而且在第 １４６－１５１条规定因意思表示瑕疵可撤销或无效的对象是法律行为而非意思表示，显然与 前述立法不同。当然，在我国也不乏主张两者需要区分的观点，比如葛云松就认为撤销仅涉及意思表示，而 无效涉及法律行为，这样无论是对法律行为还是代理，在法释义学上都能更符合私法自治的要求。参见葛云 松：《意思表示的生效要件———兼论代理的概念》，载 《北京大学—华东政法大学—浙江大学—南京大学—苏 州大学五校２０１６年民法研讨会论文集》，华东政法大学松江校区，２０１６年 １０月 １５－１６日。 ·２３· 法学研究 ２０１９年第２期 效要件〔３〕（强制性规定、公序良俗违反）的做法，不辨生效要件背后的理念及主张证明责 任的差异，更从侧面凸显了生效要件的释义学建构远难称已足。〔４〕 　　但相比区分成立与生效要件或生效要件分类的争论，在所有关于法律行为生效要件的 议题中，最困扰司法者的当属阻却生效要件 （法律行为因违法或悖俗而无效）的具体操作。 〔５〕 我国合同法第５２条第５项规定的 “强制性规定” ——— 《最高人民法院关于适用 〈中华 人民共和国合同法〉若干问题的解释 （二）》 （以下简称 “合同法解释二”）将其限缩于 “效力性强制性规定”———的认定，对司法者而言一直是难解之题，而第４项 “社会公共利 益”的认定则因其文义的模糊性，更可谓法律行为理论研究的 “暗礁”。这两项要件的不确 定，使得个案操作全无方法可言，对司法者来说最稳健的应对，恐怕就是等待最高人民法 院在 “指导性案例”或 “公报案例”中就个别规范表达见解。〔６〕 一、法律行为阻却生效要件的困境 　　 （一）跨法域法释义学的难题