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关于构建犯罪记录终止查询制度的思考 于志刚 ? 2012-02-01 11:00:25　　　来源：《法学家》2011年第5期 　　 关键词: 犯罪记录；前科；前科消灭；前科立法 内容提要: 犯罪记录查询制度的设计初衷和追求效果，是使犯罪人的前科归于消灭。在经过法定期限之后，查询犯罪记录的结果将被显示为“无犯罪记录”。但是，作为犯罪记录查询制度核心内容的犯罪记录终止查询制度，意在确定具体犯罪类型的查询期限，以及可以终生查询犯罪记录的犯罪类型，也就是前科不得消灭的犯罪类型。犯罪记录终止查询制度的设置，应当在维护公共利益和保障犯罪人人权之间寻找平衡点，在确保防卫社会重大公共利益的前提下，充分发挥前科消灭制度的价值与功能，促进犯罪人的社会复归。 　犯罪记录查询制度是前科消灭的制度体现，它的根本价值在于，通过对于特定的犯罪在刑罚执行完毕后设置一个合理的犯罪记录查询期间，来保证司法机关、行政机关、军队、用人单位能够在查询期限之内通过这一平台获取行为人有无犯罪记录的准确信息。在这一查询期间结束后，终止相关的犯罪记录查询，任何与之相关的查询都将得到行为人未曾犯过罪的查询结果，从而通过统一的拒绝查询制度来实现前科消灭的初衷和目标。考虑到社会公众的接受程度、前科立法的限制以及一些涉及重大公共利益的重要岗位的特殊需要，在探索和设计犯罪记录查询制度时，[1]不能一刀切地实现全面的犯罪记录终止查询。因此，合理确定犯罪记录终止查询制度的适用范围，对于不同的犯罪记录予以差异化处理，保障差异化的前科消灭限制，保留部分犯罪的犯罪记录终生不得消灭，在保障人权、促进犯罪人回归社会的同时，适度加大对于公共利益的维护，是探索前科消灭制度未来之路的关键所在。 　 一、设置犯罪记录终止查询制度的理念 　 犯罪记录终止查询制度的确立和适用范围，关系着前科消灭能否顺利实现，实际上是在公共利益与犯罪人权益之间权衡的结果。因此，对于哪些罪名不得终止犯罪记录查询（也就是说，涉及到哪些罪名的前科将永久存续而不得消灭），以及哪些罪名应当限制终止查询（可以由法院决定是否可以永久查询），需要进行全面审慎的分析。借鉴美国学者皮埃尔·H·贝格龙（Pierre H. Bergeron）的说法，可以将犯罪记录终止查询范围的确定认为是这样一种设置：在承认既存犯罪记录的同时，又服务于减轻因其给个人带来的不利后遗效应的较佳的战略选择。[2]也就是说，在刑罚执行完毕之后的法定时间过后，可以对于一部分犯罪人的犯罪记录给予隐私权保护，不再允许查询其犯罪记录，前科归于消灭；但是，在保护特定重大公共利益的前提下，对诸如社会危害性大、再犯可能性高的犯罪设置一些永久保留犯罪记录的规定，或者限制一些犯罪记录终止查询的方式，有序、有别地终止犯罪记录查询，在最大程度上兼顾社会重大公共利益与犯罪人权益的平衡。 　 （一）设置犯罪记录终止查询范围的初衷：公共利益与个人利益的平衡 　 确切地讲，终止犯罪记录查询的目的和实质是公共利益维护与犯罪人个人权益保护的一种平衡，也就是说，一方面，要考虑如何确定哪些情况可以终止犯罪记录查询，使犯罪人的前科归于消灭，以确保曾经犯罪者的权利受到尊重；另一方面，又需要合理筛选永久保留犯罪记录查询的范围，确保犯罪人的信息可以为公众所知，确保公共安全特别是易受犯罪侵害的人群可以据此得以自我保护。因此，在设置犯罪记录终止查询的适用范围时，应当具体分析犯罪人个人权益与社会公共利益孰轻孰重，只有后者重于前者时，方能禁止其犯罪记录终止查询。诚如德国学者耶塞克所言：必须在国家和社会可信赖的关于刑法判决信息手段的利益，与刑满释放人员的再社会化的利益之间找到平衡点。[3] 　 笔者认为，合理设置犯罪记录终止查询的适用范围，应当全面分析哪些犯罪记录可以在一定期限后终止查询而不会危害社会。换言之，在终止犯罪记录查询以保护犯罪人权益的同时，必须确保此种查询的终止不会引发新的社会问题。至于在犯罪记录问题上如何平衡社会公共利益与犯罪人个人权益，在国外曾存在诸多的争议。例如，关于是否永久保留“性犯罪”者的前科，以及是否将这样一些“特殊罪犯”的犯罪记录及个人信息向周围居民公开的问题，曾经在日本引起了很多的议论：是保护有犯罪记录者的个人权利，还是保护市民的权益和安全？法律界人士、学者和一般市民纷纷就这个问题发表自己的意见，各执一辞，莫衷一是。[4]透过这些争议不难发现，解决问题的基本路径，就是分析与衡量有犯罪记录者的权益与周围居民乃至社会整体公共安全哪个更需要迫切的保护。 　 需要强调的是，确定哪些犯罪不得终止犯罪记录的查询，哪些犯罪应当设置较长的查询期限，不应过多地以公共利益高于个人利益的价值作为抽象标准，而应考虑具体情形、具体需求来寻找两者之间的平衡点。客观地讲，行为人对其所犯罪行已经承担了必要的刑罚后果，而作