倡导性规范法律问题分析-经济法学专业论文.docxVIP

贵州大学硕士研究生学位论文 贵州大学硕士研究生学位论文 II II 社会’（antisocial）的愿望及选择的。相反，它们为愿望及选择的实现提供便 利，它们不像命令那样，说：‘无论你愿意与否，你都必须这样做’，而是说：‘如 果你想做，你可以这样做’。” 针对哈特的这段论述而言，部分学者可能会觉得哈特在这段话中所提到的 “社会中那些特殊类型的法律规则”是指哈特在《法律的概念》这本书中所阐述 的“授予权利的规则”，但是我们更有理由认为，哈特在这段话后半部分所说的 那种与刑法中所存在的法律规则具有完全不同形式和功能的被人们所忽视的其 他法律规则，就是我们今天所说的倡导性法律规范。因为倡导性规范和授权性规 范的主要区别就在于他们所适用主体的不同，倡导性规范主要适用的主体是公民 个人，适用的范围主要是私法领域。而授权性规范除了适用于私法领域的公民个 人外，其主要还适用于公法领域的政府主体。而哈特在描述“社会中那些特殊类 型的法律规则”时，也主要是针对刑法中对公民个人的命令性和禁止性规范而言 的，虽然哈特在其整篇文章中并没有提出倡导性规范这一表述，但是哈特在这段 话中对社会中那些特殊类型的法律规则的界定，与我国目前部分学者所说的倡导 性规范在内涵的界定上基本是一致的。都认为倡导性规范是与禁止性规范和命令 性规范不同的，它不是像刑法中的禁止性规范一样要么遵守，要么违反，除此之 外再无第三种选择。它们也不像命令性规范那样，说：“无论你愿意与否，你都 必须这样做”，而是说：“如果你想做，你可以这样做”。既然如此，那么倡导性 规范在司法裁判中的作用也就必然不同于禁止性和命令性法律规范，只是哈特对 此并没有做过多的阐述。 在当代中国的法学研究中，最早对倡导性规范做出具体论述的应该是武汉大 学经济法学家漆多俊教授。1漆多俊教授将倡导性规范与传统法律规范中的强制 性规范与任意性规范放在一起讨论。漆多俊教授认为，倡导性规范之所以在立法 中大量出现，是因为现代国家越来越重视积极促进、组建新的秩序。每当社会发 生变革，国家统治者为了推行某种新制度，确立某种新的秩序，往往会在立法中 规定一些具有提倡、引导性质的规范，以此来促进新秩序的建立与稳固。在民法 学界和宪法学界中也有学者对倡导性规范进行了较为具体的论述，比较具有代表 性的是中国人民大学法学院的王轶教授和武汉大学法学院的汪习根教授。王轶教 1 漆多俊：《论经济法调整方法》，《法律科学》1991 年第 5 期。 PAGE PAGE IV 授认为“倡导性规范是提倡和诱导当事人采取特定行为模式的法律规范。”1汪习 根教授将倡导性规范称为“提倡性规范”，认为“提倡性规范是一种新型的法律 规范”，“提倡性规范所设定的行为模式表达了国家对公民或组织的希望或对某种 行为的价值肯定。”2 虽说目前部分学者已对倡导性规范进行了概念上的分析和界定，并将倡导性 规范作为法律规范中的一种特殊形式予以确认，但是这些研究都没有触及倡导性 规范的根本，从某程度上可以说这些研究目前还仅停留在对倡导性规范的表象的 分析层面，对倡导性规范的一些深层次的问题没有能够很好的研究和涉及。 从我国目前对倡导性规范的研究现状来看，主要存在以下问题，其一，对倡 导性规范的研究主要散见于所谓的部门法领域，而且理论研究的深度和广度均没 有达到一定的要求，没有能够结合历史和国外的相关理论进行对比分析研究；其 二，没有对倡导性规范的历史演变过程及其在当前存在的必要性进行证成，究竟 倡导性规范的存在是历史发展的必然，还是在目前立法技术尚待完善条件下的 “早产儿”；其三，对倡导性规范的研究仅限于法律规范的理论层面，并没有对 倡导性规范在立法中的地位和发展趋势以及在司法实践中如何具体运用等问题 作出清晰的论述。 本文拟从法理学的角度出发，运用法理学的全局性思维，采用历史的、比较 分析的研究方法，结合历史与现实、国内与国外从不同角度对倡导性规范倡导性 规范与其他诸类型法律规范的区别、倡导性规范与法律原则和政策的关系、倡导 性规范存在的必要性、倡导性规范的历史演变过程、倡导性规范在立法中的发展 趋势、倡导性规范在司法实践中的功能，倡导性规范在建设中国特色社会主义法 治社会中的地位和作用的问题做一简要的分析研究。 1 王轶：《论倡导性规范——以合同法为背景的分析》，载《清华法学》2007 年第 1 期。 2 汪习根:《论当代中国法律体系的重心定位》 HYPERLINK /include/shownews.asp?newsid=669 /include/shownews.asp?newsid=669 倡导性规范法律问题研究 内 容 摘 要 倡导性规范作为法律规范的一种特殊形式在目前的立法中大量地存在着，并 且有日益增多的趋势。但这一规范