主犯正犯化质疑-法学研究.PDF

　　主犯正犯化质疑 刘 明祥  内容提要：刑法学界近来出现了将我国刑法中的 “主犯”与德日刑法中的 “正犯” 等同化并用 “正犯”概念代替 “主犯”，即 “主犯正犯化”的倾向。但在犯罪参与 体系上，德日刑法采取的是区分正犯与共犯的区分制，而我国刑法采取的是将共同 犯罪人分为主犯与从犯的单一制，这就决定了 “主犯”与 “正犯”概念有重要差 异，不能用 “正犯”代替 “主犯”。主犯正犯化的思想根源是认为单一制存在缺 陷，有必要用区分制的观念来解释我国刑法的相关概念和规定。但这既违反了罪刑 法定原则，又忽视了我国所采取的单一制的优越性。主犯正犯化的隐患是从根本上 否定有中国特色的犯罪参与体系，导致我国刑法失去公平合理处罚共同犯罪人的优 势，使简单问题复杂化。 关键词：共同犯罪　主犯　正犯 　　我国刑法中的 “主犯”与德日刑法中的 “正犯”是什么关系、二者含义是否相同、能 否替换使用，这是刑法理论上必须澄清的问题。近年来，我国刑法学界出现了 “主犯正犯 化”的倾向，笔者对此不以为然，特撰此文提出质疑。 一、主犯正犯化的倾向 　　我国刑法关于共同犯罪的规定中并没有出现 “正犯”一词。但近些年来，我国刑法学 论著中大量出现德日刑法学使用的单独正犯、共同正犯、片面共同正犯、共谋共同正犯、 形式正犯、实质正犯、直接正犯、间接正犯、扩张正犯、限制正犯、故意正犯、过失正犯、 共同过失正犯等概念。〔１〕如果只是做比较研究，使用这些概念无可非议。然而，令人担忧  中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。 〔１〕 参见杨兴培：《共同犯罪的正犯、帮助犯理论的反思与批评》，《法治研究》２０１２年第８期。 ·１１３· 法学研究 ２０１３年第５期 的是，许多学者在解释我国刑法规定的共同犯罪时，自觉不自觉地用德日刑法中的 “正犯” 观念来解读我国刑法中 “主犯”的内涵，甚至用 “正犯”一词取代 “主犯”概念，此即笔 者所谓的主犯正犯化的倾向。 　　关于上述理论倾向，略举数例如下。有学者提出，“如果考虑正犯和共犯区别的犯罪支 配说，就可以看到，在通常意义上，正犯才是对犯罪有功能性支配的人，教唆犯并不能产 生这种支配效果，在共同犯罪中所起的作用一般会低于正犯。所以，比较合理的观点应当 〔２〕 与现行做法相反，即教唆犯通常是从犯，只有在特殊情况下才是主犯。” 另有学者提出， “在探讨共谋而未实行者问题时，在刑法解释论上，将共谋共同犯罪细化为共谋共同正犯问 题来探讨，既有刑法根据，也有必要性。”并且，“在我国现行共犯体系维持不变的情况下， 对其研究必须采取以正犯而非我国主犯为中心的思维模式”；“仍应实现 ‘共谋共同犯罪’ 〔３〕 向 ‘共谋共同正犯’之转换。” 也就是说，“今后我国刑法理论与司法实务在讨论共谋而 未实行者的性质与责任时，应避免再使用 ‘共谋共同犯罪’的命题，而改为规范化的 ‘共 〔４〕 谋共同正犯’概念。” 还有学者认为，从解释论的角度来说，也完全可能将我国刑法第 〔５〕 ２６条规定的主犯解释为正犯，将第２７条规定的从犯解释为帮助犯。 甚至有学者把德日 刑法中的 “正犯”与我国刑法中的 “主犯”完全划上等号，认为 “我国刑法学上所谓的分 工分类法与作用分类法并无本质不同，二者完全可以同一起来。如果说有不同，也只是历 史用语习惯的不同。换言之，大陆法系习惯上称正犯、帮助犯、教唆犯，我国刑事立法习 惯上称主犯、从犯、教唆犯而已。……如果用图式化的表达方式，可以得出以下的结论： 正犯 ＝主犯，帮助犯 ＝从犯 （还包括胁从犯），即我国刑法规定了正犯 （主犯）、帮助犯 （从犯）、教唆犯三种共犯形态及共犯人类型。”〔６〕