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关于公共秩序保留和法律规避无效比较分析 　　[摘 要]公共秩序保留和法律规避无效是国际私法在适用冲突规范时两种重要的制度，都起着一定的扩大内国法律适用，保护本国利益的功能，但二者亦有着本质上的区别。如何看待公共秩序保留和法律规避的关系，如何赋予二者在法律上的定位，是本文注重探讨的问题。 　　[关键词]公共秩序保留 法律规避 法律适用 　　 　　引言 　　公共秩序保留是内国法院在审理涉外民商事法律纠纷案件时,用以排除外国法的适用,而适用内国法的一种制度.具体内容是,当一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触时，排除外国法的适用。 　　禁止法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一种冲突规范，故意制造某中连接点，以比开本应适用的法律，在某些情况下内国法院否认其效力的做法。 　　法律规避的效力问题 　　欲比较法律规避与公共秩序保留之间的关系，首先应该确定法律规避的范围，因为法律规避不同国家的态度不同，但大体上来说，各国都会认为有一部分的法律规避是无效的。有效的法律规避因为与公共秩序保留区别明显，不会出现混淆的可能。法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系。因此而导致的被规避的对象以及因为设立新的连接点所适用的新的准据法是不同的，所规避的法律性质于新的准据法的性质也是不同的。规避的对象可能是国内法也可能是国外法，可能是禁止性规定、强行性规定也可能是任意性规范。不同的国家所采取的态度是不同的，有的国家对法律规避采取一概的否定态度，而有的国家对违反强行法和禁止性规定的法律采取否定态度。 　　那么本文在这里不重点讨论法律规避的效力问题的各种情况，而是讨论一部分的无效的法律规避，在这种情况下，与公共秩序保留才有相比较的可能。如果用有效的法律规避与公共秩序保留相比较的话，不具有比较的意义。 　　 　　 一、公共秩序保留和法律规避无效的联系 　　公共秩序保留和禁止法律规避都是在经冲突规范指引下本该适用外国法的情况下，而适用内国法的情形，二者之间存在以下联系： 　　（一）设置目的上的同一性：无论是公共秩序保留还是法律规避的禁止，在设置上，都是为了排除外国法的适用，从而扩大内国法的适用条件和效力范围，有利于保护本国利益和本国当事人的利益； 　　（二）法理基础上的相似性：国际私法的制定很重要的是考虑本国法和外国法如何适用的问题，实质是法律价值的冲突与整合，包括秩序与自由、稳定与效率、公共利益和私人利益间的权衡，国内交易习惯与国际交往要求的协调甚至是妥协，而最终决定法律的适用，所以是否适用外国法、如何适用外国法背后所蕴藏的是法律价值问题，即法理问题。我认为，在排斥法律规避的适用时，所考虑的也是因为当事人规避法律，造成准据法的适用与国内的强行法、禁止性规范相抵触，从而对内国的公共秩序带来不好的影响，故法律规避无效，从保护内国的公共秩序的角度来说，二者之间有着相似性。 　　 　　二、公共秩序保留与法律规避无效的区别 　　有学说认为，法律规避无效是公共秩序保留的必然结果，还有学说认为，公共秩序保留依附于法律规避而存在，两种学者均认为两者之间是包含与被包含的关系。我认为公共秩序保留与法律规避无效虽然存在某种相似和共通的地方，但有着本质上的区别，不存在依附与包含的关系，二是独立存在的两种制度设计承担着不同的国际私法调整方法上的“使命”。二者区别主要表现在： 　　（一）二者产生的原因不同：公共秩序保留所排除适用的外国法，是根据确定客观的法律事实和与冲突规范中的“范围”相适应的条件，依照连接点的指引而指向的准据法，与当事人的主观意志无关；而法律规避无效的产生，是因为当事人为了达到对自己有利的结果，而通过一定的行为改变本应适用的连接点，而适用其他的准据法，对外国的适用是因为当事人主观的脱法意志造成的，是当事人违背诚实信用原则和欺诈行为的造成的。 　　（二）二者的法律意义和性质不同：这里所提到的法律性质是指排斥外国法的适用上不同的内涵。公共秩序保留，是内国的司法机关对某些外国条款在法院地国效力之否定，它所针对的对象是外国法中的某法律规范；而法律规避无效，是针对当事人规避法律而造成适用外国法的行为，其所否认的是当事人人行为的效力，并没有否认外国法律规范在内国的效力。所以，公共秩序保留强调的是内国的法律机关针对外国法效力的否认，而法律规避无效侧重的是对当事人脱法行为的否定，法律意义是不同的，一个针对的是立法本身，一个针对的是违法行为。 　　（三）二者对当事人的法律后果不同：在公共秩序保留的情况下，法院依据国内法审理涉外民商事纠纷，除了所依据的法律不同外，当事人不会因为公共秩序保留而承担不利的评价，也就是说公共秩序保留不是确定当事人权利义务关系