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共犯脱离认定及成立要件 　　摘 要 共同正犯的脱离概念是由上世纪日本学者大?仁教授最早提出，其初衷是为弥补共同犯罪中止制度之缺陷，解决部分参与人实施了脱离行为，但是没有能够有效阻止既遂结果发生时的刑事责任问题。但随着对共犯脱离理论逐步的深入研究，学界对于共犯关系的脱离标准不一，没有形成统一概念，本文对共犯脱离的概念认定及成立要件进行浅析探讨。 　　关键词 救济说 正犯脱离 任意性 　　一、如何认定共犯关系的脱离 　　讨论共犯关系的脱离，必须首先确定共犯脱离的法律特征。是单纯的对共同正犯中止的起到救济功能还是独立于中止的一个体系？最初确立共犯脱离概念的是日本学者大?仁教授。大?仁教授的共犯脱离概念是“从共同正犯关系脱离这一独特的见解”出发的。?在犯罪过程中，共同正犯中的一部分人自动地停止犯罪行为，且诚挚努力地劝说其他共同者放弃无效的情况下，其他共同者依然完成犯罪。已放弃的共同者依然作为正犯处罚则显得过于严酷。因此，以共同正犯关系脱离的角度出发进行处理，从一起开始到脱离中止行为之前的共同实行，和其他的共同参与者一起承担共同责任；?当下的犯罪现状也风格迥异，例如，强奸犯此类的部分参者在中途退出后依然要承担“一人即遂，全体即遂”的严重后果。这是不公平的，需要我们再一次的审视。因此，共犯脱离理论始于“救济说”，但是发展至今已不再单纯具有救济功能，而是独立于中止救济概念，成为一个单独的理论体系。 　　二、共犯关系脱离的成立要件 　　由于现在共犯脱离理论都没形成统一的成立要件标准，学者的观点也各自不同，认为犯罪形态的不同决定其脱离要件的因素也各不一样，在此，笔者则认为，共犯脱离成立与否只有一个关键点：共犯关系是否解除。只要能达到解消既存的共犯关系，剩余共犯要继续实施并完成犯罪，只能基于新的共谋重新形成并不包括脱离者在内的新的共犯关系的程度即可。? 　　（一）主观成立条件 　　参与共同犯罪的脱离者在主观上表示出脱离共同犯罪的意思并为其他参与者所了解。 　　首先，参与共同犯罪的脱离者必须以某种形式表达了脱离的意思。表达形式可以分为积极和消极两种，一、积极表达脱离的目的，即参与共同犯罪的脱离者自己明示或者暗示地表达出脱离的意思。例如当场自己说“我不干了”；或者参与共同犯罪的脱离者以动作表达，例如摇头或摆手等动作来暗示表达脱离意思。 　　其次，参与共同犯罪的脱离者表达的脱离意思必须能让其他参与者所了解。这样才能有效的斩断与其他参与者的共同联系。 　　（二）“真挚的努力”的定位 　　我国学者大多认为，脱离成立要件必须要有须存在“真挚的努力”。大多数学者认为必须存在“真挚的努力”是追随大?仁教授的脱离理论，这不意味着没有 “真挚的努力”便不存在共犯脱离。作出了“真挚的努力”，除了是构成脱离还可以构成中止犯，毕竟大?仁教授的共犯脱离理论的初衷是犯罪中止的救济说，还不是一个独立的理论。所以说任意性和真挚的努力等并非是共犯脱离的必备要件，要求共犯脱离者必须作出“真挚的努力”。 　　所以，“真挚的努力”的判定点在于：它是共犯中止的必要成立要件，但不是共犯脱离的必要成立要件，只是在成立脱离之后，脱离者是否构成中止犯的判断材料之一。? 　　（三）“自动性”、“时空性”要件 　　我国学者还认为，共犯脱离的成立要件之一是具备“自动性”要件。首先，自动性只是中止犯的必要要件，而不是共犯脱离的必要要件，共犯脱离的脱离者要构成中止犯地话必须同时具备自动性。其次，共犯脱离是一种学理上的犯罪形态，共犯脱离的罪责范围介于障碍未遂和未遂中止之间，共犯脱离具有独立的法律性格， 所以不是“更接近于犯罪中止的一种犯罪形态”的附属形态。因为，共犯脱离者仍然需要对脱离之前的共同行为承担相应罪责：既可能是不作为犯罪（即无罪开释）、作为预备阶段的中止犯而免责、中止未遂，还可以是障碍未遂甚至是既遂。 　　另外，还有一些学者认为共犯脱离的成立要件必须具备既遂之前的时空性要件、同时包含基于自己的意志彻底放弃犯罪行为的实施这一主观性要件和积极阻止其他参与者的行为但没有产生应有的效果这一客观性要件。?但是，若未达到解消既存共犯关系的程度，或者脱离之前的先行行为与犯罪结果之间尚具有明显的因果关系，就仍应承担既遂之责而不能成立共犯脱离，其主观任意性与客观真挚努力情节只能是酌情减轻而不是法定减轻情节；要求脱离人完全放弃实行意思，更是将脱离人一旦脱离共犯关系日后再单独或另组共犯关系而实施的情形排除在外，?也难以达到该论者所主张的从宽处罚以瓦解犯罪分子之目的。 　　三、结论 　　共同犯罪是一种比较复杂的犯罪形式，而共同犯罪中的脱离问题更为复杂。我国法律对共犯脱离没有明确条文规定，学界对共犯脱离的观点也是众说纷纭。为了正确客观的评价共犯脱离的罪责，已达到刑法公平公正目的，同时最大限度地服务于司法实务，笔者认为有必要