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徇私舞弊不移交刑事案件司法认定 　　引言 　　目前，我国正处于经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化的历史时期，腐败现象层出不穷，人民群众对之深恶痛绝。随着反腐败斗争的深化，查办和预防渎职侵权犯罪逐渐获得党和社会各界的关注，2009年全国人大常委专门听取和审议了最高人民检察院关于加强渎职侵权检察工作的专项报告。渎职侵权犯罪虽与“金钱”无关，但其滥用公权力，往往会造成重大损失，引发社会不公，破坏法治秩序。相比其他犯罪，理论界对渎职侵权犯罪的理论探讨不多，也不够深入、系统。本文中，笔者选择徇私舞弊不移交刑事案件罪，这一具体的渎职罪名，进行分析，试图通过对该罪主客观要件的认定、如何区分该罪与相关罪名等，希望能抛砖引玉，为司法实务提供帮助。 　　徇私舞弊不移交刑事案件罪的概述 　　徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。该罪的出自1997年修订后的《中华人民共和国刑法》第四百零二条：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。” 　　目前，理论界对徇私舞弊不移交刑事案件罪的研究不多，对该罪的犯罪构成要件的认识也比较一致。通说认为，该罪的客体为刑事司法制度与刑事司法公正，客观方面表现为行为人徇私舞弊而不移交刑事案件，主体为特殊主体即行为人只能是行政执法人员，主观方面为故意。 　　在行政执法过程中发现行政案件涉嫌犯罪后能主动移送的行政执法部门少、移送的案件数量少；检察机关对之监督比较乏力，对有关国家机关工作人员涉嫌犯罪的查处较少。终究原因，我们可发现：对徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成要件缺乏权威性的解释，使得行政执法部门对其不移送涉嫌刑事案件往往会用各种理由塘塞、推责，严重制约了检察机关对该类案件的查处力度。因此，若要司法机关加大查处该种犯罪行为、实现立法初衷，那就应当正确解答有关该罪构成要件的疑惑、明确区分该罪与它罪，即下文将讨论的内容。 　　徇私舞弊不移交刑事案件罪疑难问题的认定 　　（一）“行政执法人员”的认定 　　刑法402条规定徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪主体是行政执法人员，其具体范围包括哪些，法条并没有清楚罗列出来。在此问题上，学者持有分歧，主要有“身份论”、“职能论”和“职权享有论”。“身份论”者认为，本罪所说的行政执法人员，实际上也仅指行政机关中从事执法的人员。 “职能论”者认为，行政执法人员就是指代表国家依法行政，并具有行政处罚权的工作人员。既包括行政执法机关中从事执法的人员，也包括法律、法规授权的组织中从事执法的人员，同时，还包括行政机关委托的组织中从事行政执法的人员以及直接受行政机关委托从事行政执法的人员。 “职权享有论”，即行政执法人员是指享有和行使行政职权的人员，包括行政机关中从事执法的人员以及法律、法规授权的组织中从事执法的人员。由于行政机关委托的组织中从事行政执法的人员以及直接受行政机关委托从事行政执法的人员不享有行政职权，只具有行政职权的使用权或行使权，因而不能被包括在行政执法人员的范围内。 　　笔者认为，凡是具有行政执法职责的人员都属于行政执法人员，不论其是否属于行政机关内部人员，因此，被授权和受委托组织的人员都可能成为本罪的犯罪主体，主要理由如下：首先，法律并没有明确排除非国家机关工作人员成为渎职罪主体的可能性。其次，关于被授权的组织，国务院于2001年7月4日通过的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第二条中规定“本规定所称行政执法机关，是指依照法律、法规或者规章的规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。”再次，本罪保护的法益是行政执法的公正廉洁性，以及国家机关正常的行政司法活动。行政机关委托的人员在进行执法时，代表的是委托机关，如果被委托人员在行政执法时徇私舞弊，其损害的是行政机关的形象。在这个意义上，被委托组织的人员在行政相对人看来就是行政机关的人员。况且，我国《行政处罚法》第19条对受委托组织的条件作出了明确规定，其中要求受委托组织具有熟悉有关法律、法规、规章和任务的工作人员。这说明受委托的组织必须是具备相关法律知识的人员，在执行任务时应当依法行政，不能徇私舞弊、以权谋私。目前，尽管法律对于受委托组织的条件并未规定统一条件，但从法理上分析，上述条件一般也应适用于其它受委托的组织。若放纵受委托组织人员徇私舞弊不移交刑事案件，可能会造成行政机关钻此空子，利用受委托组织从而避免犯本罪，不利于法治政府的建设，同时会影响社会秩序的