第一章国际商事仲裁引论.pptVIP

（二）仲裁与调解 调解是指争议的双方当事人通过合意将他们之间的争议交付给中立的第三方，由该第三方以适当的方法并遵循一定的程序促进双方当事人协商和解的一种争议解决方式。根据调解者（中立第三方）的不同，可将调解分为法院调解、行政调解和民间调解。此处所称的调解专指民间调解。 1.二者的相同之处 第一，二者都遵循自愿原则，主要表现在当事人将争议提交调解或仲裁解决都要出于自愿。 第二，二者都具有非官方的性质，都属于争议的私力救济方式。 第三，二者都是由中立的第三方居中处理争议。 第四，二者都遵循一定的程序规范，以保障当事人的利益。 2.二者的不同之处 （1）目的不同。仲裁与调解这两种程序有着不同的目的。如果当事人同意调解，他们希望在作为调解人的第三人的积极协助下友好地解决他们之间的争议，或者他们至少希望能够友好地解决争议。然而，如果他们同意仲裁，那么他们就采取相反的态度，要求对他们之间的争议作出裁决，尽管裁决是由他们自己选择的私人裁判员而不是出国家指定的法官作出的。 （2）当事人意愿的随意性不同 调解：一切以当事人的主观意愿为准。在解决争议中，任何一方不愿意调解，就不能强迫其调解，未开始的不得开始；已开始的不得继续。调解可以随时开始或终止。 仲裁：仲裁中的某些程序和规则不允许当事人以协议予以排除。除非当事人达成和解协议或申请人撤销申请，否则，即使被申请人拒不到庭，仲裁庭仍有权根据仲裁法的规定继续审理直至作出最终裁决。 （3）灵活性不同 调解：没有固定的程序规则，调解人可以采用面对面、背对背等各种方式进行调解，其所依据的是公平善意原则或者法律规则。双方当事人一旦协商一致就能达成调解协议，并且调解书也非必须写明理由和责任。 仲裁：要依仲裁法或仲裁规则进行，裁决的依据是事实和法律。 （4）结果不同 调解达成的协议必须经当事人完全同意，有一方不同意就不能制作调解书。调解书作出后须经双方当事人签收后才发生法律效力，而且允许当事人达成调解协议后在签收前反悔，一旦反悔，原来达成的调解协议即无效。 仲裁裁决无须经当事人同意，裁决书一经作出便立即发生法律效力，无须当事人签收，也不允许当事人反悔。 第二节 国际商事仲裁 一、国际商事仲裁的含义 国际商事仲裁是指国际商事交易中的双方当事人依据其在争议发生前或发生后所达成的协议，将他们之间具有国际和商事因素的争议提交给共同选定的仲裁机构或临时仲裁庭，由后者依据法律或公平善意原则作出对双方均有约束力的裁决的争议解决制度。 二、国际商事仲裁的“国际性”和“商事性” 1.国际性 商事仲裁是否具备国际性，世界各国在立法中采取了不同的认定标准，主要分为以下三种： （1）实质性连结因素（Material Connecting Factors） 主要考虑与案件事实和仲裁审理相关联的各种连结因素是否介入国际因素或涉外因素。 （2）争议的性质 是指依据争议性质确定仲裁是否具有国际性，若争议涉及到国际商事利益，则为解决此争议的仲裁即具有国际性。 （3）混合标准 即把实质性连结因素和争议性质两种标准合二为一，共同判断商事仲裁的国际性。 2.商事性 目前，世界上的大多数国家的法律将“非商事”性质的争议排除在仲裁管辖范围之外，当事人只能就“商事”争议进行仲裁。另外，1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》的很多缔约国也纷纷在加入该公约时作出了“商事保留”。因此，某个具体争议是否属于“商事”争议，将直接关系到争议事项能否通过仲裁方式解决，并牵涉到仲裁协议是否有效以及仲裁裁决能否得到相关法院的承认和执行。 联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》中关于“商事”的定义是： 具有商业性质的关系包括但不限于下列交易：提供或交换商品或劳务的任何贸易交易、销售协议、商事代表或代理、保付代理、租赁、建造工厂、咨询、设计、许可证、投资、融资、银行业、保险、开采协议或特许权、合营企业或其他形势的工业或商业合作、货物或旅客的航空、海洋、铁路或公路运输。 三、国际商事仲裁的优越性 解决国际性的经贸、商业纠纷主要有两种方式：诉讼和仲裁。当事人从快捷、便利、经济和可靠等角度考虑，往往都选择仲裁来解决纠纷，很少诉诸法院。因为，国际商事仲裁是一种能够适应和充分反映现代国际商事交往需要和特点的争议解决方式，其本身具有许多司法诉讼所不具备的独特作用，主要表现在： 1.中立性 在不同社会制度国家之间以及发达国家与发展中国家之间的经济贸易合作关系中，不同国家的当事人力图将争议提交本国法院解决，互不相让，不信任对方国家法院的公正性，这是因为任何国家的法院在审理案件时都不能不考虑本国的政治、经济利益。 因此，实践中各国法院竞相争夺案件的管辖权而引发管辖权冲突，乃至拒绝承认或执行外国法院的判决。这就防碍了争议得到公平、快速、合理的解决。 而仲裁则不同，双方当事人可以选择他们