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股东代表诉讼前置程序法律分析及改革建议 　　【摘 要】前置程序作为股东代表诉讼制度的重要组成部分，在立法和司法中都有举足轻重的地位，是股东寻求对内救济和对外救济的连接点。构建科学合理的前置程序，一方面有助于完善股东代表诉讼制度，促进公司纠纷的妥善解决，也有助于公司经营管理制度的完善。 　　【关键词】指引途径；内部救济；请求豁免 　　谈到股东代表诉讼，必须首先提到一个制度设计——前置程序。股东代表诉讼的前置程序是“用尽公司内部救济原则”的具体化，是指股东在提起代表诉讼前，必须向董事会、监事会或监察人提出请求，以便公司提起直接诉讼，董事会、监事会或监察人怠于或者拒绝行使诉权的前提下，由股东代位向法院提起诉讼。[1]按照所有权与经营权分离的原则，如果允许股东不需理由就越过董事会而径行提起诉讼，势必侵犯公司的经营权，也有悖于商业判断规则的法理基础。① 　　前置程序作为股东代表诉讼制度的重要组成部分，为法院干预公司内部事务提供了合法的途径，但法院并非公司经营管理方面的专家，因此，构建科学的前置程序，既有助于完善股东代表诉讼制度，妥善解决公司纠纷，又有助于公司经营管理制度的完善。[2] 　　一、现有《公司法》对前置程序的规定 　　前置程序是股东把起诉不适行为人这扇门的钥匙交给公司，由公司自己来决定诉还是不诉，但是这把钥匙不是终局性的，最终决定权仍然在股东手中。下面我们详细对《公司法》第一百五十二条进行梳理：② 　　（一）指引途径 　　根据该条的规定，现有股东代表诉讼的前置程序主要体现在两个途径上：第一，在董事损害公司利益的情况下，股东书面请求监事会或不设监事的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；第二，在监事损害公司利益的情况下，前述股东向董事或执行董事提出书面请求。这是前置程序规定的两个途径，但基本上可以总结为一个方向，就是向公司的代表人提起请求。 　　（二）形式要求 　　按照本条的规定，股东在提起股东代表诉讼之前，要以书面方式向监事会或者董事会提出请求，这一书面要求的原因不言自明：首先，商事活动中??要式主义要求股东必须重视形式要件，第二，形式要件有利于举证，特别是在第一百五十二条的规定中，前置程序有时是“必经程序”，有时又可以因情况紧急而跳过，这种不确定性更加让我们意识到，要保护自己的权利，就要充分重视证据材料的保留。 　　（三）法律后果 　　根据对法条的分析，我们知道，股东向董事会、监事会或监察人提起诉讼的请求之后，上述机构会对股东的诉讼请求进行判断，如果决定起诉，则由公司提起直接诉讼；如果上述机构做出不起诉的决定，这个时候即为“内部救济途径的用尽”，由股东代位向法院提起诉讼。 　　二、司法实践对前置程序的运用 　　通过对股东代表诉讼的案例分析，我们发现，目前司法实践中对前置程序的运用存在以下问题： 　　（一）股份有限公司运用不足 　　股份有限公司的公众性非常强，投资者众多，且没有其他门槛限制，只要购买该公司的股份，就可以成为股东，股东通过行使表决权表达自己的意志，我国《公司法》为了防止滥诉，把股东代表诉讼适格原告的条件予以抬高：股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以提起书面请求。但是，从实践情况看，这样的门槛限制并没有起到预想的效果，一方面，没有能够起到所谓限制滥诉的作用，另一方面，给真正需要寻求救济的股东添设了不必要的门槛。 　　（二）有限责任公司的滥用 　　就目前所分析到的案例，我们发现，绝大多数提起股东代表诉讼的公司为有限责任公司，由于此类公司的封闭性很强，通常是两三人之间达成协议而组成的公司，一人做董事，一人做监事，在这种情况下，股东与董事或者监事的身份重叠，这种纠纷实际上是投资人之间的纠纷，不适用解决投资人与经营管理层之间的矛盾，对小股东利益的保护更是无从谈起。 　　三、前置程序的法律分析 　　（一）如何做到“用尽内部救济” 　　权利的救济途径有两种，私法救济和公法救济。在公司法的语境下，私法救济体现在通过公司的章程，由公司内部来解决运营过程中的利益纠纷，运用私法救济的好处是很明显的，它可以最小化公司的矛盾冲突，快速解决利益纠纷，而不给公司带来形象上的减损和股价的下跌，毕竟，在这个舆论导向草木皆兵的时代，站在风口浪尖上的可以是任何一个公司，稍许的风吹草动就会引来口诛笔伐，继而导致公司形象的跌损。当私法救济不能解决纠纷的时候，公法救济就成为重要的选择。 　　用尽公司内部救济，应当从两个方面来理解。首先，在实体法层面，用尽公司的内部救济，就是要穷尽公司对此利益纠葛所有的解决途径，面对股东与董事的利益冲突，董事是否侵害了公司的利益，需要通过实体法的规定进行判断；再者，这种实体法上的判断需要可靠的程序予以支撑，才能让这样的判断落到实处，让得出的结论有理有据。这种可靠的程序支撑首先是一