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涉赌犯罪定性及量刑探讨 　　摘 要：涉赌犯罪在刑法中表现为两个罪名，其一是赌博罪，其二是开设赌场罪。开设赌场罪从赌博罪中分离出来，增加了量刑幅度。关于赌博犯罪的定性以及开设赌场与赌博罪中的聚众赌博行为界定在司法实践中遇到许多问题，产生许多分歧。试图从涉赌犯罪的概念、涉赌犯罪的行为定性以及涉赌犯罪的量刑进行分析与探讨。 　　 关键词：开设赌场；赌博；聚众赌博；赌资；量刑 　　 中图分类号：D9 文献标识码：A文章编号：1672?3198（2012）10?0148?02 　　 　　 　　1 涉赌犯罪概述 　　 涉赌犯罪是指刑法规定的赌博类犯罪包括赌博罪与开设赌场罪，赌博罪是指以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为，开设赌场罪是指以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。 　　 根据现行刑法的规定，并非任何赌博的行为都构成赌博罪，成立赌博罪只有两种行为，一是聚从赌博即纠集或者组织多人从事赌博的行为，二是指以赌博为业，即以赌博为职业或者兼业。赌博罪除主观方面是故意外，还要求以营利为目的。以营利为目的主要有两种情况：通过在参与赌博过程中赢得财物的目的，另外一种情况是抽头渔利或者以各种名义收取回扣、介绍费、入场费、或者手续费等获取财物的目的。最高人民法院、最高人民检察院2005年5月11日出台的司法解释对聚众赌博的行为从抽头渔利、组织赌博人数与赌资或者参赌人数，以及组织中国公民赴境外赌博并从中收取费用等方面进行了有益的规定，并且将明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金以及其他直接帮助的，比如计算机网络、通讯等，以赌博罪的共犯论处。 　　 开设赌场的行为在1979年刑法中没有规定，在1997年刑法中将其明确规定为赌博罪，鉴于开设赌场的社会危害性比赌博罪的社会危害性更大，在刑法修正案（六）专门列了开设赌场罪来规范开设赌场的行为，并且规定了加重情节即“情节严重的，处三年以十年以下有期徒刑并处罚金”的量刑规定。最高人民法院、最高人民检察院与公安部为了打击网络赌博犯罪，明确将建立网站并接受投注或者提供他人组织赌博、为赌博网站代理并接受投注的以及参与赌???网站利润分成的规定为开设赌场的行为。 　　 2 涉赌案件的行为定性 　　 2.1 赌博与娱乐的界限 　　 赌博与娱乐涉及罪与非罪的问题，至关重要。最高人民法院、最高人民检察院2005年5月11日《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。区分是否以营利为目的，只能从行为人的行为进行考察，赌注的大小或者赌资的大小是界定赌博与娱乐的重要参考。司法解释规定进行带有少量财物输赢的娱乐活动，不以赌博论处，那么，其中的“少量财物”到底是多少，并没有具体的标准。这在司法实践中造成了很大的困境，有的行为应该以赌博罪打击，却认为是娱乐放任不管，有的行为是娱乐，却以赌博罪进行打击，这种情况严重违反了法律面前人人平等的原则，而且也可能产生负面的社会影响，产生不良的社会效果。笔者认为，最高人民法院、最高人民检察院可以参照其他财产性犯罪的做法，制定一个大致的幅度，再由各个地区根据当地的经济发展水平制定具体的标准，严格将赌博与娱乐进行区分。 　　 2.2 如何认定赌资 　　 赌资是认定是否构成赌博罪的重要参考依据，最高人民法院、最高人民检察院司法解释即《关于赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款对组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的认定为聚众赌博。与此同时，该解释对赌资的范围也进行了界定，将赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。在司法实践中，有的司法机关将凡事参赌人随身携带的所有现金及其他财物，无论是否用作赌注，不管是否为赌博赢得的财物，全部予以扣押、没收并认定为赌资，累计达到5万元，且3人以上的全部以赌博罪进行打击。祝二军认为行为人随身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡的其他资金等，则不能视为赌资。 　　 2.3 开设赌场与聚众赌博区别 　　 聚众赌博行为与开设赌场行为都涉及到组织、招揽、吸引多人参赌，行为人都有从中渔利的情况，司法实践中有时难以界定。张明楷教授认为开设赌场罪是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。至于开设的赌场是临时性的赌场、还是长期限的赌场不影响本罪的成立。余剑认为开设赌场是指行为人提供赌博的场所及赌具，并且自己坐庄或者参赌，从中营利的行为。最高人民检察院政研室邱利军以及北京市头沟区检察院廖慧兰认为赌博罪与开设赌场罪同样存在提