论法官的自由裁权毕业论文.docVIP

论法官的自由裁量权 法官自由裁量权是指法官酌情作出决定的权力是一个应用十分广泛的法律术语。现在对这一重要的法律概念存在较多的误读如果不予以明确的界定对自由裁量权认识的混乱将难以消除法官以自由裁量权作为恣意司法的借口而损及正义的实现也将难以避免。 “自由裁量权”（discretion）一词系舶来品在西方国家，有着多种意义。英国学者R·帕滕顿归结有以下六种用法：1、指一种思维性质（mental quality），一种审慎的、思虑周详的态度。2表示法官不是依据硬性的法律规则来决定问题，而是享有选择权可以根据案件事实作出决定。3、指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事。4、指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权某孩童是否有能力发誓举证证人是否敌视要求其举证的一方证人的精神状态是否适于作证证人是否有资格作为专家提供证据等等。5、指法官裁判权的终局性即对其裁决不得上诉。6、指具有立法意义的裁判权。 从以上六种“自由裁量权”的用法，可以看出，它们有共同之处，即自由裁量权就是选择权， 不同之处则是围绕着“在什么情况下拥有选择权”、“选择权自由行使的幅度是大是小”、“选择权是否终极”等问题展开的。在我国，法 院或法官主要在三种情况下，拥有自由选择的权力：1、授权性规则明确授予选择权。授权性规则是指示人们可以作出或要求别人作出一定行为的规则，其特点是具有任意性，即既不强令人们必须作出一定行为，也不禁止人们不得作出一定行为，人们可以在行为与否之间作出自由的选择，表现在它使用的术语是“可以”、“有权”、“有……的自由”等”。2、规则虽未明确授予选择权力，但其构成部分中的标准需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用，暗寓着选择的余地。3、没有确切的规则规范审判行为模式，或虽有规则但若加以适用，将明显导致不公正、非正义和不合理，故法院或法官凭藉宪法或最高权力机构赋予的权力，在司法活动中自由裁量有关问题，选择可能的、合理的解决方案。在这类情况下行使自由裁量权有两种结果：判决填补规则的空白，创立新规则；判决推翻-原有规则，代以新规则。 至此，我们不难看出，自由裁量权涵义的基本内核之一是：自由选择的权力。以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A·巴拉克指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”我国学者在论及自由裁量权时，也突出了其中的基本内涵：选择。 然而，中外学者的共识尚不止于此。巴拉克教授以“可选择项皆是合法的”为其定义自由裁量权的第二个基本组成。至于“合法性”由谁来确定，他认为是一个困难的、但又不得轻置一边的问题。他提出“法律界”概念来说明。法律没有提供精密仪器或先进的实验器具，以判定什么是允许的、什么是禁止的、什么是合法的、什么是不合法的，但必然存在着每一个睿智的法律工作者（组成法律界）都视其为合法或不合法的可选择项。当然，这个标准也是不确定的，因为在公认的合法与不合法这两极之间，仍有法律界本身存在分歧的不定区域，这时就依靠自由裁量主体自己来明确合法性了。无论“合法性”具体涵义如何，究竟由谁来判断，概念中不变的要义是“合法选择”。 可见，这里引申出自由裁量权涵义的基本内核之二：一个相对模糊意义上的客观限制标准。学者们的不同只是表现在对这个标准的具体表述上。 综上所述，自由裁量权的大致涵义是： 法官自由裁量权是是国家赋予法院审判职能的体现，是法官在审判活动中所特有的权力。[3]无论在英美法系国家还是大陆法系国家，无论是采取当事人主义诉讼模式还是采取职权主义诉讼模式，法官自由裁量权都体现出共同的特点。这些特点是： 第一，司法性。现代国家权力由立法权、司法权和行政权三个部分组成。从性质上看，法官自由裁量权属于司法权，是司法权在审判活动中的具体表现。具体来说是属于司法权当中的审判权。权力主体只能是依法享有司法权的法官。 第二，实践性。法律使用的过程是将法律规范和具体案件事实相结合的过程。法官自由裁量权的行使范围既包括对事实的认定，又包括对法律的适用。无论在哪个方面行使权力，都必须与具体案件相结合。亦即说只有在将法律规范和具体案件相结合的情形下，才会发生法官自由裁量权的问题。因此法官自由裁量权的行使是具体的而非抽象的。 第三，选择性。法官自由裁量权是自由裁量权的一种，本质上就是一种选择权。这意味着法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时，有权选择其中的一种而放弃另一种。 第四，价值性。法官自由裁量权的行使并非单纯的形式逻辑的运用，其中必然涉及价值的衡量与判断。根据特定的情势，法官可以推出两个以上具有合法性的结论。法官有权选择一种结论而抛弃其他结论，被选择的结论必须具有根据特定的情形下的“正义、公平、正确、合理”性。因此，法官无论选择哪种结论都不能