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浅析定牌加工企业商标侵权认定及商标战略 　　摘 要：《商标法》第52条规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似的商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标是一种侵犯注册商标专用权的行为。”若依此规定，现存的大量定牌加工企业则面临着商标侵权之风险，但其生产的产品均销往国外，并未造成我国相关公众的混淆，也未给国内商标权人利益造成损失，若认为定牌加工企业侵犯国内商标权人的权利，似乎很难讲得通。即使如此，定牌加工企业从事涉外加入贸易时，须遵循谨慎和注意义务。 　　关键词：商标侵权；定牌加工；商标使用；混淆 　　中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）11-0124-02 　　20世纪90年代起，我国东南沿海城市出现了大批从事定牌加工的企业。自加入WTO后经济全球化的作用日益明显，廉价的劳动力和低成本的原料使得越来越多的外国企业委托中国企???加工商品。尽管商品可以在世界范围内自由流动，但商标却由于地域性可能会存在侵权风险。本文拟对我国涉外定牌加工企业存在的商标侵权问题予以分析，提出自己的拙见，最后对我国定牌加工企业的商标战略提出合理化建议。 　　一、定牌加工的概念 　　这里所指的定牌加工一般发生在这样的情况之下，甲国企业对A标志享有商标权，其委托乙国企业B生产附带A标志的商品，乙国企业B在完成委托加工后商品在甲国销售。通常委托加工并不存在商标侵权问题，因为就其本质而言无非是利用他国劳动力资源优势生产商品。但随着世界贸易的迅速发展，商品流通十分频繁，在一国知名但未达到驰名程度的商标也许会被他国企业恶意抢注，这样就产生了同一标志在不同国家被不同的企业注册的情况。然而商标权具有地域性，因此在涉外定牌加工中出现了这样的情形：在乙国地域范围内存在对A标志享有商标权的企业C，C作为商标权人享有法律规定的禁止他人在相同或类似的商品上使用与注册商标相同或近似的商标，那么C作为商标权人是否有权利禁止B生产附带A标志的商品？ 　　对此问题，不仅在学界存在着分歧，而且在司法实务界法院对同一问题作出截然不同的判决。定牌加工是否构成商标侵权，在侵权认定中存在哪些问题，下文将予以阐述。 　　二、定牌加工侵权认定中存在的问题 　　定牌加工要在同种或类似的商品使用与在国内已注册商标相同的商标，故依商标法第52条的字面含义，定牌加工是一种侵犯商标专用权的行为。2004年北京市高级人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第13条中规定：“造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托并且受委托定牌加工的商品在中国境内销售可能造成相关公众的混淆、误认应当认定构成侵权。”根据这一解释，受境外商标权人委托定牌加工的商品仅用于出口，其商标与国内商标权利人的注册商标相同或者近似的行为不构成商标侵权。这一解释将混淆作为认定商标侵权的标准，认为只有定牌加工的商品在中国境内销售可能造成相关公众的混淆、误认才构成侵权。这样如前文所述，将受托定牌加工的商品销往国外由于不可能造成我国相关公众混淆，故不构成商标侵权。但北京市高级人民法院2006年3月6日重新颁布了《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第21条规定，“承揽加工带有他人注册商标的商品是否构成商标侵权”中指出：“承揽加工带有他人注册商标的商品的，承揽人应当对定做人是否享有注册商标专用权进行审查。未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权的商品的，承揽人与定做人构成共同侵权，应当与定做人共同承担损害赔偿等责任。承揽人不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能够提供定做人及其商标权利证明的，不承担损害赔偿责任。”这一解释为承揽人设定了审查是否侵权的注意义务，违反义务需承担共同侵权责任，同时规定了承揽人免责的法定条件。此规定废弃了2004年将混淆作为商标侵权的标准，用语比较模糊，“承揽人应当对定做人是否享有注册商标专用权进行审查”，这里的注册商标专用权究竟是此商标的域外商标专用权还是定牌加工商品商标的域内商标专用权并为作出清楚的界定。 　　定牌加工是否构成商标侵权在司法审判的实践中也很混乱。2011年12月15日，广东省广州市中级人民法院就德国雨果博斯商标管理有限公司与广州市成华皮具有限公司商标侵权纠纷案的上诉中，法院认为商标侵权行为并不以行为人主观上是否有过错为要件，也不以产品在国内销售为前提。成华公司作为加工坊，其主观上是否有侵权恶意和未将侵权产品中国国内进行销售，均不影响侵权的认定。在上述的判决中，法院显然并不以造成消费者混淆作为商标侵权的构成要件。但在2011年7月15日，上海市第一中级人民法院对无锡国际贸易有限公司与某鱼?有限公司确认不侵害注册商标专用权纠纷案中，认为定牌加工并未侵犯国内相关权利人的商标权，