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论确定性与灵活性在法律选择规范中体现 　　摘要：法律的确定性与灵活性之间的平衡问题是一直以来一直被热烈讨论的问题。国际私法必然也无法避免这个问题。二者在国际私法立法中孰轻孰重并不是亘古不变的，这点我们在西方的国际私法改革与革命的过程中看的分明。我国国际私法起步虽晚，但也经历着国际私法发展史上一切的变化，面临着其一切的问题，比如在法律选择问题上是应该重确定性而舍灵活性还是反其道而行之。本文将首先简略分析国际私法中确定性与灵活性的表现形式及其间之张力，进而结合我国涉外民事立法司法的实践，来分析确定性与灵活性在我国国际私法中的体现。 　　关键词：确定性 灵活性 国际私法 法律选择 　　 　　 一、“永恒矛盾”间的张力 　　 正如美国当代冲突法学家西蒙尼德斯教授在《20世纪末的国际私法--进步还是退步？》这篇报告中所说：“法律一方面需要确定性、可预见性和一致性，另一方面则需要灵活性、公正性和个案化，这对矛盾和法律本身一样古老。”“国际私法也不能避免这种矛盾，而且事实上，矛盾还尤为突出。” 　　 纵观国际私法发展较为进步的西方国际私法发展史，我们可以发现这样一个趋势：国际私法经历了从一味追求确定性到一味追求灵活性最终转而追求二者之间的平衡这样一个过程。美国《第一次冲突法重述》引起的冲突法革命，以及随后在欧洲大陆发生的冲突法改革运动，都证明了只有法律的确定性与灵活性相互融合、相互补充，才能使法律最大程度完成其使命，达成其目标。舍确定性，人们在适用法律时便会无所适从，造成法律虽有规定却不知应依何法的尴尬局面，在进行国际民商事活动时也会倍感迷茫，不知其行为的边界在哪，无法预见其行为的结果；舍灵活性，由于法律制定时无法预见所有情况这无法避免的缺陷，会使很多涉外民商事案件无法可依，或者一味按照法律规定的字面意思实施法律，使法律适用无法达到其真正目的，阻碍实质正义的实现。 　　 二、不同灵活性的法律选择规范 　　 （一）管辖权选择规则 　　 传统冲突法对“正义”的法律选择的要求是，选择一个“合适”的国家的法律来处??相关案件，而不考虑此法律的内容以及它将带来的结果。这种法律选择规则的好处在于，将法律的确定性最大化--规定单一的国家作为单一的连结点，进而适用这个国家的法，毫无悬念。在国际民商事活动中，倘若适用管辖权选择规则，当事人只要考虑影响行为发生或结果产生的一个因素便能够预见其行为将引起的法律后果，而对于法律执业者来说，管辖权选择规则也是最简便易用的法律选择规范。然而，确定性的最大化在此却让灵活性的牺牲也最大化。 　　 管辖权选择规则具体到立法结果上表现为直接适用规则。直接适用规则是依职权适用的规则，不管是规则本身的明文宣示，还是法官判定的结果，只要规则被确定为直接适用规则，法官就应按职权将它们直接适用于特定的多边案件。管辖权选择规则中直接适用的法有三种形式： 　　 1.法院地法直接适用规则。此规则基于属地主义，凡在一国国内法院提起的诉讼，无论该案件涉及的因素为何，一律适用法院地国的法律。这种法律选择规则将确定性发挥到了极致，即使案件涉及内容纷繁复杂，在法律层面上，只要最后选择某一特定法院，便能够发生当事人想要的结果。这样的法律选择规范可以说几乎没有灵活性可言。自然，其结果是最后所适用的法律有可能与民商事活动并没有很大联系，而适用法院地法所造成的法律后果极大地偏离实质正义，并有可能损害与案件有关的另一国的利益。 　　 2.准据法国直接适用规则。这种适用规则，是在冲突规范中规定单一连结点，指向与特定涉外民商事案件有关的单一国家的法律--最典型的如“侵权适用侵权行为地法”。这种法律选择规范也极大地体现了法律确定性，它只考虑与涉外民商事行为有关的一个方面的因素，根据这个因素找到一个合适的国家，它也有管辖权选择规范的最大特点--只考虑地域联系，而不论准据法规定的内容或其将造成的结果。 　　 3.国际条约直接适用规则。当然, 此处的国际条约并非任意国际条约, 而仅指具有强制力的实体条约。直接适用国际条约与直接适用某一内国法其实没有本质上的差别，它只是在案件涉及多国利益时，将案件的“管辖权”置于了一个更大的“地域”中去--即国际社会。 　　 总之，无论在制定时有没有考虑到法律适用与特定案件的联系之密切程度，管辖权选择规则由于其只规定了单一的连结点，在适用时，就如一个萝卜填一个坑，没有多少回旋的余地。在法律选择领域，管辖权选择规则逐渐成为僵硬死板的代名词。但也不是说确定性极大的管辖权选择规则没有存在的必要，当某一涉外民商事案件与一国的联系极大以至于影响该国基本利益时，单一的连结点所带来的确定性很好地保护了相关国家的利益。 　　 （二）含有选择性连结点的规则 　　 管辖权选择规则只规定了单一的连结点，几乎没有赋予法官多少自由裁量