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第三者法律与道德调整 　　【摘要】 对第三者的社会调整单采道德机制或法律机制都是不够的，应当采用道德和法律双重调整机制，这取决于婚姻关系的个体性和社会性的双重属性。婚姻关系的伦理性，决定了对第三者调整以道德调整为基础，但是道德调整本身并非不能法律调整的可行性，反过来讲，适当的法律调整也并非对道德调整的否定。法律调整第三者是有理论依据和实践意义的。 　　【关键词】 第三者；同居义务；忠实义务；配偶权 　　 　　近几年，我国立法的透明度有很大的改善，最值得称道的就是对婚姻法修改的全民大讨论，而其中最为引人注目的就是关于立法应当对“包二奶”“第三者插足”现象持什么态度。而对这一问题争论的焦点是，这种社会现象是应当归为法律调整还是归为道德调整，夫妻忠实是法定义务还是道德义务，该不该用法律惩罚婚外情等。本文就这一焦点问题作略微探讨。 　　 　　1 关于立法惩罚第三者的争论 　　对于什么是第三者，目前的立法中没有明确的规定，作为一个社会学的概念，它通常是指介入他人婚姻，与夫妇中一方有婚外性关系的人。“惩罚第三者”从道德意义上就是指使第三者在道德上受到谴责，在精神上产生痛苦；从法律上讲就是使第三者受到法律制裁，承担一定的法律责任。我们这里探讨的是应否对第三者进行法律调整，也就是说第三者应否承担一定的法律责任的问题。从一定意义上说，惩罚一词用在此处是不妥当的，因为刑事和行政责任才是惩罚性的责任，而民事责任是补偿性的，在于填补当事人的损失。依法惩罚第三者，第三者承担的责任，也应当是一种民事责任，因此“惩罚第三者”的说法是不准确的，但是为了尊重习惯，笔者仍然采用惩罚一词。 　　对于立法是否应当惩罚第三者，有两种不同的看法。 　　1.1 否定说。该观点认为不应当对第三者给予法律上的调整，第三者问题是个道德问题，应当由道德去调整。其主要依据是：①以法律惩罚第三者无依据。第三者的行为并未对社会造成整体伤害，因此没有依据以法律惩罚它。②以法律惩罚第三者无效果。我国现在的目标是建立一个社会主义法治社会，而法治的两个??件依据亚里士多德的说法是“以成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定良好的法律”。[1]惩罚性法律难以得到人们的认同，不符合法治的要求。再者，夫妻双方不因婚姻而丧失独立的人格和权利，法律可以“强迫一对夫妇履行同居义务，但绝无可能阻止他们同床异梦”[2]③以法律惩罚第三者无必要。随着生产力的提高，人类素质的全面提高，以及婚姻和两性关系全面自由的实现，第三者这一概念也终将自行归于消灭。[3]④依法律惩治婚外恋的一个预设是一切婚内关系都是合乎道德的，但实际上，这个预设并不成立。[4] ? 　　1.2 有条件的肯定说。该说认为对第三者的调整并非仅是道德所能完成的，法律在这个问题上不应当是消极的，将对第三者的调整纳入到法律调整的轨道是合乎法理的，依据就是配偶权理论，配偶权是夫妻双方都享有的人格权的一部分，配偶权是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的、由夫妻双方平等专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利。配偶权的主要内容是夫妻姓名权、住所决定权、同居义务、贞操忠实义务、日常事务代理权。配偶权是受法律保护的人身权。配偶权的提出和夫妻互相忠实义务的规定是婚姻家庭法律制度内在的本质要求，它的提出使得婚姻家庭法中的权利、义务和责任三者关系更为明确、更趋一致[5]。 　　 　　2 第三者之道德说 　　对立法惩罚第三者的批评核心的观点是会造成社会调整的泛法律主义或者说是法律道德主义，而法律调整本身是有局限的，感情不能靠法律治理。[6]笔者也赞同不能将一切的涉及到婚外恋和第三者的问题都交由法律调整。夫妻关系的调整更多的需要婚姻道德的调整，夫妻道德表现在婚姻关系建立、维系、解除三个阶段。三个阶段自始至终都受到道德规范的调整。第三者问题说到底是涉及到夫妻关系的社会问题，第三者本身就是相对于夫妻双方而言的，因此，涉及到夫妻关系的问题首先是个道德问题。 　　夫妻关系得以维系，两个重要的条件就是夫妻同居义务和夫妻忠实义务，夫妻同居义务是指男女双方以配偶身份共同生活之义务。它不仅是指共同生活于婚姻处所，还包括夫妻间共同的性生活和共同的感情生活。夫妻忠实义务，主要是指夫妻贞操义务，即专一的夫妻性生活义务，在夫妻关系存续期间不得为婚外性行为。那么，夫妻同居义务和夫妻忠实义务到底是道德义务还是法律义务呢？ 否定说认为，夫妻同居、忠实义务不是一项法律义务，甚至可以说都不是人们公认的道德义务。古语有言“清官难断家务事”，婚姻家庭领域本身就是个具有复杂性的领域，简单的将第三者问题归为道德调整或归为法律调整都是武断的。 　　对于第三者问题，应当全面分析，客观对待。如果是第三者只涉及到夫妻双方及第三者的私人领域，法律是否就无调整