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通奸入刑问题的若干思考 熊世强 案情：被告人徐某与被害人邓某（女）系同事关系，徐某与邓某均已婚。2016年1月双方发展为情人关系，从2016年1月至2016年4月，双方多次通奸。2016年3月15日，邓某提出解除情人关系，徐某为维护不正当关系，在邓某不知情的情况下，私自录制二人通奸视频和音频（当天被邓某发现后删除）。2016年4月12日，徐某与邓某的不正当关系被邓某之夫魏某发现，邓某随即向徐某表示立即终止情人关系。徐某以视频为要挟，胁迫邓某继续保持通奸关系。邓某为取回通奸视频，约好2016年5月1日双方在某公寓发生一次性关系，徐某将视频交给邓某，当天因邓某身有疾病未能达到奸淫目的。徐某在获得邓某居住小区业主联系方式后，威胁称将视频发到小区业主群，邓某因承受不住压力，于2016年5月3日晚准备跳楼自杀，因丈夫魏某及时制止而未遂。魏某当日报警，被告人徐某于2016年5月19日被刑事拘留，5月31日被批准逮捕，同年8月，徐某以强奸罪未遂被提起公诉。 综观上述案例可知，徐某以视频为要挟，违背邓某意愿，企图与邓某发生不正当男女关系。其行为已符合强奸罪的构成要件，因意志以外的原因未达到奸淫目的，构成强奸罪未遂。同时也应看到，被告人徐某的犯罪行为并非无本之木，无源之水，本源在于被告人徐某与被害人邓某之间存在着长期所谓的“情人关系”，即通奸。通奸行为的社会危害性由案例可见一斑，但是在我国刑法中并没有规定“通奸罪”这一具体罪名。因此，本文就通奸的社会危害性、通奸行为入刑的必要性和可行性进行分析，并借助中外立法的有益经验进行探讨。 通奸的概念及社会危害性 通奸，是指有配偶者与他人发生两性关系的行为。通奸行为自从人类进入文明时代后，就从寻常的自然行为变成了应当受谴责和惩罚的行为。世界上的文明国家对通奸无一不规定了相应的惩罚措施。通奸行为具有哪些社会危害性？第一、破坏了正常的夫妻关系，从案例可以看出，徐某与邓某的通奸行为被发现后，两个家庭都出现了一定程度的不和谐因素，轻则打骂，重则离婚，影响了忠实和睦的家庭关系；第二、动摇了婚姻家庭制度，一夫一妻制是人类文明发展对于婚姻制度的最好归纳和总结，无论是一夫多妻，还是婚外情都将影响到正常的家庭关系。通奸行为本质上属于婚姻之外的性关系，它动摇了法律保护的正常的婚姻家庭关系。第三、严重败坏了社会主义精神文明建设和社会伦理道德。“百善孝为先，万恶淫为首。”通奸行为就包含在“淫”的范围内，由“淫”而引发强奸、赌博、抢劫等一系列败坏社会伦理道德的危害行为。当具有严重社会危害性的行为没有得到相应的惩罚时，人们的侥幸心理会指引他们走上违法犯罪的道路。因此，从源头上根治是最好的治疗办法。 二、我国历史上的刑罚和国外的立法 我国自古就对通奸行为进行惩处。最早规定通奸罪的是在《尚书》：“男女不以义交者，其刑宫。”宫刑是当时仅次于死刑（大辟）的刑罚，可见其惩罚之重。秦汉时期更是处以极刑，汉文帝改为宫刑。《唐律疏议》规定：“和奸者，男女各徒一年半，有夫者二年。”从死刑和肉刑改成了徒刑，算是刑罚的进步。之后元明清和民国时期，都规定了相应的刑罚。可见通奸行为都是历代都要打击的犯罪。 而在国外的立法中，对通奸行为也都规定了相应的惩罚，美国有二十几个州设有通奸罪，意大利不仅规定了通奸罪，而且还规定了丈夫蓄妾罪，而在法国通奸罪处以五年监禁并处罚金。 我国现行刑法中并没有规定“通奸罪”这一具体罪名，对于夫妻关系，仅仅在婚姻法规定：“夫妻双方应当互相忠实互相尊重”，而对于违反了忠实义务的一方并没有惩罚措施，只规定了在诉讼离婚时，无过错方有权向过错方请求损害赔偿。然而无过错方以一方违反忠实义务提起离婚诉讼时，却不予受理，甚至已经受理的裁定驳回起诉。可见我国现行法律和司法解释存在的混乱。然而，虽然我国刑法并没有“通奸罪”这一罪名，却规定了破坏军婚罪这一特殊的罪名，包含了强奸、通奸等破坏军人婚姻关系的行为。这明显不符合法律普遍适用性的原理，因此，设立通奸罪名，维护正常的婚姻家庭制度，非常必要。 设立通奸罪的必要性 （一）维护正常的婚姻家庭制度需要设立通奸罪。一夫一妻制是我国婚姻家庭的重要制度，对于夫妻之外的两性关系，法律都持否定的态度，如强奸罪、重婚罪、破坏军婚罪等一系列关于婚姻家庭关系的犯罪，正如案例中所示，通奸行为也是严重损害婚姻家庭制定的违法行为，理应受到刑法的否定和制裁。破坏军婚罪为通奸罪的设立建立了经验条件； （二）遏制“潜规则”的发生需要设立通奸罪。案例中，徐某与邓某除了是同事关系，还是上下级关系，徐某利用手中的职权采取不安排具体工作、坐冷板凳等形式，迫使邓某屈服于其淫威。案例所展示的不过是冰山一角，现实生活中，不论是在公司，还是机关单位，“潜规则”事件屡出不穷。而对于涉嫌“潜规则”的领导干部，往往没有实质性的惩罚措施，只是采取党内处分等