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合同解除标理论之反思与重构 　　[摘要] 传统理论认为合同解除的标的是有效成立的合同,与合同解除权以及其他合同救济手段的存在根据相矛盾,从而致 使合同解除制度陷入逻辑困境#65377;合同解除的标的应当重构为基础性合同权利义务关系,将救济性合同权利义务关系 排除在外#65377;同时,该解除针对的并非合同关系本身,乃是合同关系之效力#65377; 　　[关键词] 合同解除;标的;反思;重构 　　[中图分类号] D923.6[文献标识码] A[文章编号] 1006-5024(2006)09-0182-03 　　[作者简介] 宋旭明,厦门大学法学院2004级博士研究生,研究方向为民商法;(福建 厦门 361005) 　　邓叶芬,上海水产大学信息学院教师,研究方向为民商法#65377;(上海 301200) 　　 　　一#65380;传统合同解除标的理论之困惑 　　 　　传统通说认为,合同解除的标的是有效成立的合同,即合同一经解除,将不复存在#65377;并且,由于合同解除具有溯及力,这种不复存在乃是意味着合同自始不存在#65377;既然如此,我们不难发现,不仅基于合同约定发生的合同解除权失去其存在基础,即便是法定解除权,也难出其外,因为法定解除权发生的主要事由在于一方的重大违约#65377;然而,在合同已经被视为自始不存在的情况下,可谓无“约”可“违”了,没有法定的“重大违约”,法定解除权同样也就失去了存在基础,作为一种救济手段的合同解除变得师出无名#65377;这样一来,合同解除制度将陷入逻辑困境#65377;与此类似,合同解除之外的其他合同救济手段也变得没有了依据,包括损害赔偿请求权,这无疑有违立法之初衷#65377;有鉴于此,立法往往对于合同解除后的合同责任承担做出特别规定,如我国《合同法》第98条规定,合同权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力#65377;在法律实践中,非违约方在解除合同之后也仍然可以向对方当事人请求损害赔偿#65377;然而,这种规定的依据何在呢?理论上应该如何对这一矛盾的现象加以解释呢? 　　德国法院在传统司法实践中坚持认为,即使当律师发出一个解除合同的表示,该表示亦可能是不清晰的并需要解释,只要在该表示中能够发现损害赔偿请求权被保留了,那么在该情况下即使做出了解除合???的表示,但其却未想真正解除合同#65377;如果债权人相反却要求损害赔偿,其可以通过区分理论计算损害赔偿请求权,从而可以将该请求权和解除合同的后果相结合#65377;德国新债法实施之后,新《德国民法典》通过第325条,对于合同解除与损害赔偿改采了并存主义立法#65377;对此问题,史尚宽先生的解释是:“契约解除之效力,并无使债权关系全面消灭之必要,于认损害赔偿请求权继续存在之范围内,契约之效力不妨依然继续#65377;”然而,笔者认为,上述德国法院的实践#65380;新债法的规定和学者的解释,都只是提出了合同解除与损害赔偿请求权可以同时存在,但是其依据何在,则语焉不详,有关合同解除标的理论之困惑,仍然存在#65377; 　　 　　二#65380;合同解除标的理论之重构 　　 　　在合同解除标的问题上,英国的做法颇有启示意义#65377;在英国法中,合同的义务被分为两类,一类是第一性义务(primary obligation),一类是第二性义务(secondary obliga-tion)#65377;第一性义务是合同中规定的义务,而第二性义务则是因为违反第一性义务而产生的义务#65377;狄普劳克勋爵(Lord Diplock)最先提出了上述分类方法#65377;在1980年的Photo Production Ltd v. Securicor Transport Ltd一案中,他指出,在无辜一方选择解除合同时,双方未履行的第一性义务被解除,除非不履行在法律上是可恕的,法律默认违约一方有第二性义务支付给对方金钱,以弥补他因不履行未来的义务及违约而招致的损失,该项义务取代违约一方的未履行的第一性义务#65377;至于在解除前的违约,不论违约的是哪一方,各方支付金钱弥补对方因违约而招致损失的第二性义务仍然存在#65377;第一性义务与第二性义务的区分有助于我们理解,为什么在合同解除的同时,解约方可索赔损失#65377;行使解除权免除了双方将来履行主要义务,同时,通过替换,使违约方负担次级义务,对守约方做出赔偿#65377; 　　笔者认为,狄普劳克勋爵的两种义务理论与大陆法系上的义务与责任区分理论有着异曲同工之妙#65377;如果说英国法上的这一理论对于大陆法上有关合同解除的立法不具有直接的解释力的话,我们有必要先来对大陆法上的义务与责任区分理论作一番了解#65377; 　　关于义务与责任的区分问题