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第八讲 漏洞补充 法律漏洞的概念 1、法律漏洞的定义：法律体系上之违反计划之不圆满性 （1）不圆满性：出现法律不曾规范的事实类型 （2）违反计划性：法律的欠缺有违法律的整体精神 2、法律漏洞与法外空间 法外空间：不受法律调整的领域 区别：法律漏洞是法律应予评价而未评价，法外空间是法律不应评价 案例：冒用他人名义结婚登记案、“爱情承诺”案 3、法律漏洞与待具体化之概念 待具体化之法律概念：法官由于个案中斟酌情事予以价值判断方可具体化的法律概念。 不属于法律漏洞，属于抽象法律概念的法律解释 4、法律漏洞与法律解释 法律解释与漏洞补充并不是截然二分的过程 法律解释的界限在于立法者原意，超越立法者原意需要法官进行创造性的漏洞补充 二、法律漏洞的类型 1、法漏洞与制定法漏洞 法漏洞：该法律问题在制定法与习惯法中均没有相关的法律依据 制定法漏洞：制定法对于待判决案件没有规定的情形 2、明显漏洞与隐藏漏洞 以制定法对系争问题是否有规范为标准 明显漏洞：根据制定法的内涵和规范意旨，对某一系争问题没有作规范的漏洞情形。 例：民法通则第120条 隐藏漏洞：制定法对某一系争问题有作规定，但根据制定法的内涵和规范意旨，应当对该规定进行限制，而制定法中却未作限制的漏洞类型。 3、自始漏洞与嗣后漏洞 自始漏洞：制定时就已经存在的漏洞，又可分为立法者意识到的漏洞与立法者没有意识到的漏洞 嗣后漏洞：随着社会变迁而发生的法律漏洞，又可分为明显漏洞与隐藏漏洞 4、碰撞漏洞与规范矛盾 碰撞漏洞：法律规范彼此矛盾导致无法给予系争案件一个妥当的规范效果。 逻辑碰撞漏洞：同一法律事实同时存在着数个不同法律效果的法律规定，彼此无法化解。 目的碰撞漏洞：就具牵连关系之两个不同法律事实同时存在着数个内容不同但彼此具有对抗效力的法律规定。 规范矛盾：所有对同一事实类型存在两种以上法律规定的情况，但有些冲突是可以在法律体系范围内解决的。 三、法律漏洞的认定 1、案件事实的类型化 （1）裁判事实的形成 生活事实——案件事实——裁判事实 从生活事实到案件事实：案件相关性与法律相关性 从案件事实到裁判事实：根据法定程序与证据规则对生活事实的认定与推定 （2）、类型化与漏洞认定 通过事实的法律化与类型化，以及与现行法律的对比，确定是否存在法律规定的不圆满性。 2、漏洞认定的标准 （1）赫克的“利益探究”认定标准 （2）不同漏洞的认定 四、法律漏洞的填补 1、类推适用 法理：相类似案件类似处理 对象：明显漏洞 步骤：首先，识别一个权威性的基点，这个基点可以是法有明文规定的事项或者是具有权威性的判例。其次，在基点和问题案件间识别事实上的相同点和不同点。最后，判断事实上的相同点和不同点哪个更为重要，并依此决定是依照基点还是区别基点。 （1）类推适用与法律拟制 法律拟制：把彼类事物说成是此类事物以获得某种法律上的支持，其目的在于达到某一法律效果。 本质：立法层面的法律类推 形式：参照…..适用，视为….. 区别： a法律拟制缺乏实质正当性但具形式正当性，类推适用都缺乏 b法律拟制是立法方式，类推适用是司法方法 C 法律拟制侧重于法益层面，类推适用侧重于行为层面 （2）类推适用与反向推理 通过相反类别推导出法律解释结论为反向推理（反对解释）；通过相似类别推导出法律解释结论为类推适用 区别： a 前提； b 性质 c 依据 d 方法 2、目的性限缩 （1）概念 目的性限缩是指对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏漏，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，将该一类型排除在该法律适用范围外的漏洞补充方法。 （2）特征 a 间接推论 凡M是P,M1非M，故M1非P b 演绎推论 从一般到特殊 C 根据法律目的对不合规范的类型进行剔出 D 为贯彻法律目的，于被告有利，可用于刑事案件 （3）目的性限缩与限缩解释 a前者为漏洞补充，后者为法律解释 b前者根据法律目的限缩法律适用范围，后者将文义局限在核心区域 （4）目的性限缩的具体应用 a归纳案件的事实类型 b寻找规范这一事实类型的法律条文 C 分析条文的意图与目的 d 分析待处理事实的利益状态 e 将待处理事实的利益状态与立法者意图进行对比，做限缩处理 3、目的性扩张 （1）目的性扩张与目的性限缩 （2）目的性扩张与类推适用 （3）目的性扩张与扩张解释 4、漏洞补充的其他方式 （1）依习惯填补法律漏洞 条件： 事实上之惯行； 具有法律上的确信； 不违背公序良俗原则； 不违背国家强行法 （2）依法律原则进行漏洞补充 条件： 为实现个案正义； 穷尽规则方可适用原则； 严格说明理由