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第九讲 利益衡量 一、利益衡量的基本含义 所谓利益衡量，就是在解释、适用法律的时候着眼于当事人的利益状况的做法，亦即在裁判之时对案件及其相关事实中所包含的各种利益进行比较衡量，做出何者应优先保护的决定。 利益衡量为司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法意的重要性，来从事权利或法意的衡量——拉伦茨 二、利益衡量方法的知识背景 概念法学的困境 利益法学的兴起 社会转型中的利益冲突 （一）作为方法的利益衡量——德国 耶林目的法学对概念法学的批判，从法律概念转向法律目的，根据法的目的在社会生活中探求“活法”。 黑克的利益法学将法律视为立法对利益关系的评价 根据立法者的利益评价进行漏洞补充，将利益衡量作为漏洞补充的方法 （二）作为方法论的利益衡量——日本 代表人物：加藤一郎、星野英一 1、裁判过程的实质决定论 2、法外寻求利益衡量的标准 3、以民意作为利益衡量基点，衡量结果不违背常识 4、利益衡量结论为假设结论，仍需进一步验证 （三）日本与德国的比较 1、相似点： （1）发端于对概念法学的批判 （2）关注法律背后的利益冲突 2、不同点： （1）知识来源不同 自由法学运动 现实主义法学 （2）产生背景不同 概念法学的批判 法律移植的反思 （3）衡量标准不同 法律内部标准 超越法律的标准 （4）衡量立场不同 法律人立场 普通人立场 （5）对法律漏洞认识不同 德国：立法者计划外漏洞——利益衡量 立法者计划内漏洞—— 日本：为对漏洞进行分类，法律欠缺即利益衡量 （6）法律论证风格不同 三、利益衡量方法的必要性 （一） 法意模糊、残缺的需要 （二）裁判主观性的需要 （三）实质决定论的需要 四、利益衡量的运用 （一）利益衡量的起点 利益衡量方法是在法律解释方法之后还是径行进行？ （二）利益衡量的立场 利益衡量的立场应当立足于法律人立场还是普通人立场？ （三）利益衡量的事实 对事实的考察是应该局限于个案事实还是应该扩展到与之相关联的同类社会事实？ （四）利益衡量的标准 1、衡量标准的类型：法内还是法外 2、衡量标准的立场：相对主义还是绝对主义 3、如何确定利益衡量的标准 （五）利益衡量的理由附随 1、检验结论的妥当性 检验的层次：a 是否和现行法律的形式规定相符；b 是否和法律的价值取向、精神实质相符。 （1）ab都相符 主观价值判断与法律规定一致 （2）a不相符但b相符 通过限缩、扩大等解释方法对法律概念进行解释 （3）a相符但b不相符 回避该条文 寻求其他条文，或者进行创造性解释 （4）ab都不相符，回到案件事实本身进行利益衡量，对现有法律进行修正 2、增强结论的说服力 3、明确结论的适用范围 五、利益衡量的结构 （一）利益的层级结构 当事人的具体利益 群体利益 制度利益 社会公共利益 （二）利益层次结构的生成 （三）利益衡量的展开 1、制度利益无缺陷时的衡量：姘居妻案 （1）假设司机支付额度固定 （2）假设正妻所获赔偿固定 （3）适当减少正妻所获赔偿额，适当抬高司机赔偿额 2、制度利益存在缺陷时的衡量：玻璃幕墙案 （1）制度利益框架内的衡量 （2）制度利益框架外的衡量 3、制度利益违背社会公共利益时的衡量 六、利益衡量的界限 （一）利益衡量滥用的可能性 （二）利益衡量滥用的样态 1.缺少对利益结构的整体衡量 2.超越利益衡量的边界 （三）利益衡量的具体界限 1、法外空间不适用利益衡量 2、应当在妥当的法律制度内衡量 3、应当在同一法律关系中衡量 4、妥当的文义存在于法律制度中 5、选择妥当的法律规范作为衡量依据 6、法律救济不能的案件不能进行衡量